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不能对外部董事期望过高http://www.sina.com.cn 2007年01月18日 14:56 南方周末
□尹中余杨威 因为中国国有控股上市公司董事不“管事”的主要原因在于董事的信托责任没有落到实处、董事的违规成本过低，而不在于该董事的提名人是否是公司大股东。在当前法制环境不够成熟的条件下，外部董事过多反而可能带来意想不到的风险。国有控股上市公司如此，国有独资的央企董事会更会如此 国资委在刚刚发布的《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》明确规定，国有控股上市公司实施股权激励，外部董事应占董事会成员半数以上，同时公司薪酬委员会应全部由外部董事构成。在宝钢等16家已经完成组建的央企董事会中，外部董事基本都在50％以上。外部董事已经成为国资委改善国有企业公司治理水平的关键“抓手”。 国资委所称的“外部董事”与上市公司中的“独立董事”概念基本一致，但比独立董事的范围稍大一点，包括了控股股东以外的其他股东选派的董事人选。但从独立董事制度在中国的实际运行情况看，外部董事恐怕很难达到国资委的期望，因为中国国有控股上市公司董事不“管事”的主要原因在于董事的信托责任没有落到实处、董事的违规成本过低，而不在于该董事的提名人是否是公司大股东。在当前法制环境不够成熟的条件下，外部董事过多反而可能带来意想不到的风险。国有控股上市公司如此，国有独资的央企董事会更会如此。 董事不管事是因为信托责任没有落实 董事不同于股东代表之处就在于董事一旦当选之后就必须代表全体股东利益，而不能仅代表派出股东的单方面利益，这就是各国公司法均规定股份公司股东必须选举董事会，并由董事会负责公司重大决策的主要原因。 但董事作为自然人，其行为举止的私利性在很大程度上具有必然性，很难自觉地代表其他股东利益，因此市场经济成熟国家都通过法律形式明确规定了董事对全体股东承担信托责任，并对违反信托责任的董事规定了刑事或民事惩罚措施。 新加坡法院就曾以涉嫌内部交易及未向新加坡交易所披露亏损为由，判处中航油新加坡公司的3名非执行董事(荚长斌、顾炎飞和李永吉)罚款共计70万新元。美国公司的股东集体诉讼对不履行信托职责的董事威慑力更大，董事个人可能因自己的过失而遭受破产命运。 在中国，虽然公司法中用专章规定了公司董事的资格和义务，去年新公布的《刑法修正案(六)》更规定了董事违背对公司忠实义务的刑事责任，但是自证券市场诞生以来，因不履行董事自身职责而遭受惩罚的案例屈指可数，而且处罚力度很小，不足以对其他董事形成震慑。在此情况下，不管是外部董事，还是内部董事，他们代表的更多是自身利益，二者的差别就在于内部董事代表的可能是大股东或公司管理层的利益，外部董事代表的可能是自己的个人利益。相反，如果董事的信托责任得到很好的落实，则不论是内部董事还是外部董事都会自觉地代表全体股东利益。因此提高董事的违规成本，落实董事的信托责任才是改善国有控股公司治理水平的关键因素。 信托责任不到位，外部董事当家反而更危险 在现代企业制度设计中，董事会拥有重大决策和选择监督公司管理层等重大权力，在公司治理中处于核心地位。在董事的信托责任无法落实的情况下，董事很容易将巨大的权力用于个人或选派自己的股东单位谋取不正当利益，此时外部董事反而比内部董事更为危险。 原因是，首先，国有企业的内部董事往往都属于国家公职人员，一般都要接受党委、纪委和工会的监督，但外部董事很少受到类似的监督，其行为将更加无所顾忌；大股东派出的董事可能不代表全体股东利益，但至少会代表大股东自身利益，但外部董事可能不代表任何股东的利益，仅代表自己的个人利益，他们很容易与管理层结成利益共同体，共同侵吞股东利益，为管理层的不正当行为进行合法化“背书”。如ST化工(000791)独立董事吴昌侠长期与上市公司保持大额的业务往来，并要求上市公司为自己的公司违规提供贷款担保，最终给该公司造成9750万元的巨大损失。 其次，外部董事过多将影响董事会决策质量和效率。内部董事往往都是该行业的资深人士，对企业的经营和发展有着深刻的理解，外部董事对企业和行业的熟悉程度大都不及内部董事，外部董事过多将很容易导致决策质量的下降或关键时刻迟迟不能决断，延误了战机。中海油收购美国优尼科石油公司没有成功的部分原因就在于四名独立董事在提交收购报价的最后时刻无法判断该投资的真实价值而犹豫不决，使中海油坐失了最佳收购时机。 央企董事会中的外部董事难遂人愿 虽然国内上市公司董事的信托责任远没有落实，但国家法律以及证券监管部门的规章都明文规定了一系列董事的权利和义务，中小股东也会在一定程度上对全体董事施加直接和间接压力。 相对上市公司而言，国有独资的央企董事会中的外部董事就会轻松很多：1.他们不需要对国资委以外的其他股东负责，股东层面的压力显著减少；2.董事会决议不需要公开披露，不存在社会公众和媒体的监督；3.央企董事会的董事个人需要承担的赔偿责任远远小于在上市公司任职的董事。但他们所服务的企业规模和市场影响要远远大于一般的上市公司，只要他们稍微与管理层做一点利益交换，就可能获得巨大的收益。在此条件下，仅靠个人自律以及国资委发布的少量规章几乎不可能保证外部董事自觉站在股东利益的角度考虑问题。 1990年代中期，深圳市政府将所属的近百家大型国企业股权划归了专门组建的三家专业性投资公司，专业性投资公司向每一下属企业均派出了一定数量的董事，但最终，政府撤销了三家投资公司，所属企业要么被出售，要么直接划归国资委直管。上述管理体制失败的重要原因就是权利和责任不匹配，国有股东无法保证派出董事切实代表股东利益。从目前央企董事会试点情况看，国资委仍没有找到解决上述问题的有效办法。 如何看待外部的成功经验 国资委力推央企董事会试点工作的重要依据是新加坡淡马锡公司的成功经验。 淡马锡公司自1974年成立以来一直为政府全资拥有，但新加坡政府不直接干预该公司的日常业务，主要通过董事会来实现对公司的控制和运营，取得了良好业绩，该公司年均股东投资回报率达到18％。但不应忽视的是，新加坡仅有这么一家淡马锡公司，而且淡马锡公司的董事全部由国家总统亲自任命并直接对其负责。只要董事表现出色，他就有可能被总统提拔使用或获得其他奖赏，这与私营企业主对董事的激励具有异曲同工的效果。因此，淡马锡的成功经验就难以在中国复制。 目前美国上市公司董事会中的独立董事人数已经超过60％，且美国公司的治理水平一直处于国际领先地位，但并不能因此得出结论，独立董事比例越高越好。导致美国上市公司中独立董事比例高的主要原因是很多美国上市公司的股东持股比例很分散，且很多股东都属于阶段性持股的财务投资者，因此选择具有一定身份和地位的独立人士担任公司董事成了改善公司治理的最好选择。但中国的情况不一样，绝大部分上市公司的股东持股比例集中，只要大股东的管理层与上市公司不属于同一班人马，则大股东派出的董事比独立董事更熟悉公司业务，能够更好地行使监督职能。 正是考虑到独立董事人数的多少应当根据每一家公司的实际情况决定，没有公认的最佳比例，美国纽约证券交易所到目前为止仅要求上市公司不少于2名独立董事，纳斯达克市场仅要求不少于3名独立董事。虽然香港上市公司的家族控制现象非常普遍，但香港联交所直到2004年才将上市公司独立董事最低人数从2名提高到3名。由此可见，国资委强制要求国有控股上市公司和央企董事会中的外部董事必须达到50％以上可能是过于激进了。 现代企业制度中的委托代理关系一直是困扰管理学界的重大难题之一，众多的跨国公司也一直苦无良策。目前国资委推行的外部董事制度就是委托人缺位、权力和责任显著失衡的委托代理关系，央企董事会尤为突出。在此条件下，我们认为政府监管部门当前应当重点抓好以下两件事：1.应当通过严格执法，显著提高不履行信托责任董事的违规成本，使全体董事都能自觉代表全体股东利益；2.加快国有企业，尤其是国有独资企业产权改革的步伐。没有良好的产权结构，董事会制度只能是无源之水、无本之木。(本文作者尹中余为上海隆瑞投资顾问有限公司执行董事、杨威为河南平高电气股份有限公司副总理)
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