反垄断法：反的是破坏公平

　　反垄断法不是专门针对谁，反垄断法不会考虑企业的国籍，它甚至不考虑限制竞争的行为是源于国内还是国外

　　尽管诸如像《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国价格法》这样出于保护公平竞争的法规相继出台，但自1994年5月成立反垄断法起草小组以来，反垄断法依然是千呼万唤不出来。这部法规会体现出哪些特点，以及可能产生何种影响都成为世人关注 的焦点。为此，我们采访了中国社会科学院法学研究所经济法室主任、研究员、中国法学会经济法研究会副会长王晓晔——这位长期专注于我国反垄断法制订的专家。

　　最大特点：反行政垄断

　　科技智囊：对于大家非常关心的反垄断法，作为长期专注于此的专家，您对目前的草案如何评价？

　　王晓晔：总体是满意的。在实体法方面借鉴了发达国家的经验，特别是借鉴了德国和欧共体法的经验，规定了限制竞争的协议、滥用市场支配地位、控制企业合并以及行政垄断，即政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。草案第5章是禁止行政垄断的规定，主要列举了行政垄断的各种表现，包括强制买卖、地区垄断、部门和行业垄断、强制联合以及制定具有限制竞争影响的行政规定。与此前的草案相比，这个草案在这个方面的内容更全面。

　　科技智囊：反垄断法在实体法方面的最大特点是什么？

　　王晓晔：最大特点是关于行政垄断的内容，这是因为在中国当前的经济生活中，政府的不当行为是最严重影响和最大限制竞争的因素。由于中国当前处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济体制下的行政垄断行为目前仍然很严重。行政垄断主要表现为行业垄断和地方保护主义。行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。

　　地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地，由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场。行政性限制竞争行为不仅严重损害消费者的利益，而且也会严重损害企业的利益。同时滥用行政权力的行为还为某些政府官员以权谋私和权钱交易提供了机会，在一定程度上引发了腐败，损害了政府的形象。

　　科技智囊：我们知道现行的一些制止行政垄断的法规，比如“反不正当竞争法”也能起到一定的作用。对此您如何看待？

　　王晓晔：尽管如此，中国目前在这些方面仍然缺乏有效的禁止性规定。比如根据现行《反不正当竞争法》第30条，滥用行政权力的法律后果是由其上级机关责令改正。这种做法就是不妥的，因为这里的上级机关不是一个确定的机关，更不是一个确定的司法机关，上级机关的工作人员不一定具有很强的反垄断意识。另一方面，如果授权上级机关纠正下级机关的违法行为，法律上就应当有关于立案、调查、听证、裁决等一系列程序性的规定，从而需要国家投入相当大的人力和财力。因此，这个条款既没有效力，也缺乏可操作性。

　　科技智囊：有观点指出，中国当前突出的问题是行政垄断，而行政垄断不是通过反垄断法就能彻底解决的，因此，中国现阶段制定反垄断法的要求并不迫切。对此您有何看法？

　　王晓晔：这种想法不可取。不可否认，行政性限制竞争是中国当前经济体制改革的难点和重点，这不仅要求政府贯彻依法行政的原则，而且要求国家实现经济民主，即经济权力不是过度集中在政府的手中，而是应当在企业和政府间适当分配，实现政企分开。因此，行政垄断问题确实不是一部反垄断法能够奏效的。但是，反垄断法对政府滥用行政权力的行为做出明确的禁止性规定，这不仅有利于政府官员明辨是与非、合法与非法的界限，而且也有利于提高他们的反垄断意识，从而自觉抵制这样的违法行为。从这个意义上说，反垄断法不仅是国家深化经济体制改革的手段，而且也是推动国家政治体制改革的催化剂。事实上，通过反垄断法解决行政垄断的问题也是其他许多国家的做法。

　　科技智囊：为什么中国有关法律已经对滥用行政权力限制竞争的行为做出了禁止性规定，而中国的地方保护主义至今仍然很严重？

　　王晓晔：中国的《反不正当竞争法》第7条以及国务院2001年发布的《整顿和规范市场经济秩序的决定》已经对滥用行政权力限制竞争的行为做出了禁止性规定。这即是说，中国的立法者们已经把滥用行政权力限制竞争的行为纳入了规范市场经济秩序的法律范畴之中。但是，中国的地方保护主义问题至今仍然很严重只能说明上述法规的效力不足，从而需要反垄断法来强化这方面的法律制度，而不能说明行政垄断问题不能在反垄断法中做出规定，更不能以此得出中国反垄断立法时机不成熟的结论。

　　最大问题：谁来执法

　　科技智囊：现在的情况是搭售、限制竞争等行为归国家工商总局管，价格联盟、价格歧视归物价局管，跨国公司的并购归商务部管，多头管理、五龙治水。反垄断法颁布后谁来承担执法职能呢？

　　王晓晔：中国现行反垄断法是分散在价格法、反不正当竞争法、招投标法以及众多的行政性法规之中，缺乏统一和系统的法律规定。在这种情况下，中国目前也缺少一个独立和权威的反垄断执法机关。反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同，因为它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这就要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别是行政性限制竞争的案件，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的审理工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法做出裁决。而就中国现行反垄断法的执法机关来说，即便是工商行政管理部门也不具有足够大的独立性和权威性。例如，在中国当前各地的地方保护主义中，有些工商行政管理部门就不能处于超脱的态度，秉公执法。这说明，中国不仅亟待制定一部系统和完善的反垄断法，而且也需要建立一个独立的和高度权威性的反垄断执法机构。

　　科技智囊：与国外的相关法律对比，我们在法规执行层面上还存在哪些不足？

　　王晓晔：主要是反垄断法的实体法还不足以维护公平自由的市场竞争秩序，还需要执法机关和程序法。与德国的反对限制竞争法相比，中国反垄断法草案在这两个方面的规定都显得过于简单。这里不仅没有关于反垄断主管机关在组织方面的规定，而且也没有这个机构审理案件和做出裁决的程序。在这些方面，立法者尚需花费很大的力气。此外，中国是一个疆土辽阔的国家，仅有国务院反垄断主管机关是不可能处理所有的限制竞争案件的。因此，法律必须对执行反垄断法的地方性机构做出规定，而且应当合理划分全国性和地方性反垄断主管机构的管辖权。

　　科技智囊：除了独立的执法权外，还应该赋予反垄断主管机关哪些权力呢？

　　王晓晔：为了确保反垄断法的贯彻和执行，法律应当强调，反垄断法主管机关有权独立地行使职权，即在审理反垄断案件的过程中，不受任何政府部门或者任何人的干预。同时，鉴于国家的竞争政策与产业政策常常会出现冲突，作为市场有效竞争的维护者，国务院反垄断主管机关应当有权向政府及其部门就完善和实施反垄断法提出建议和意见。借鉴俄罗斯、乌克兰等国家反垄断立法的经验，这个机关还应当有权对国家立法机关制定的涉及市场竞争的法律草案以及国务院及其部委制定的涉及市场竞争的行政法规提出自己的建议和意见。为了更好地发挥市场机制和竞争机制的作用，政府及其部门就企业集团的建立、重组、合并以及解散等方面的决议，或者限制进入市场的决议，或者给予某个企业特许的决议，或者其他足以影响市场竞争的决议，都应当征求反垄断主管机关的意见。反垄断法主管机关应有权向政府及其部门了解市场竞争的情况。此外，鉴于WTO组织在贸易政策与竞争政策方面的努力，国务院反垄断主管机关还应当承担国家在竞争领域与国际组织以及其他国家相关机构的合作和协调工作。

　　最明确认识：反垄断不分国籍

　　科技智囊：由于最近表现出的对于跨国公司的明显指向，因此有人认为，反垄断法一定程度上就是针对跨国公司在华的垄断行为而制定的。对此您有何看法？

　　王晓晔：这是一种误解。不错，反垄断法是保护国内市场的竞争，但反垄断法不是针对所有的企业，而只是针对那些垄断企业。在我们国内市场上，跨国公司和一些民族企业比较起来，在资金、销售渠道、技术等方面都占有优势。那么，这些企业可能首当其冲地受到反垄断法的冲击。但是，反垄断法不是专门针对跨国公司的，反垄断法不会考虑企业的国籍。它甚至不考虑限制竞争的行为是源于国内还是国外。

　　科技智囊：那么反垄断法存在的本质原因是什么呢？

　　王晓晔：事实上，一个国家是否需要反垄断法，决定性是它的经济体制。如果一个国家要以市场机制作为配置资源的根本手段，这个国家就得反垄断，就得制定反垄断法，就得为企业营造一个公平和自由的竞争环境。任何国家的反垄断法都不仅仅是为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争这个优胜劣汰的机制，实现资源的优化配置。因此，在中国进一步开放市场和融入国际竞争的情况下，反垄断法将会起到双重作用，即一方面保护中国国内市场的竞争，为企业创造一个公平和自由的竞争环境，把中国建设成为一个现代化的社会主义市场经济国家；另一方面则是在国际竞争中维护中国企业的正当权益，保护它们有进入市场的机会，从而可以提高中国在国际经济贸易活动中的地位。

　　科技智囊：现在不仅仅是跨国公司，似乎中国的企业也有些忧心忡忡。对国内企业您的忠告是什么呢？

　　王晓晔：随着反垄断法的颁布，企业可能会在更大的程度上感受到市场竞争的压力。但是，这种压力同时也是企业不断完善自己的动力。因此，除了极个别部门，中国应尽可能在所有的部门和行业打破垄断，引入竞争机制。实践已经表明，任何形式的垄断包括企业垄断或者行政垄断，都是不合理的现象，其本质不过是限制价格在市场经济中合理调节生产和优化配置资源的功能。有了反垄断法，对企业来说可提高企业的经济效益，提高消费者的福利，对国家来说既是优化配置资源，也提高了国家的竞争力。

　　王晓晔

　　1984年获中国人民大学法学硕士学位，1993年获德国汉堡大学法学博士学位；现任中国社会科学院法学研究所经济法室主任、研究员；中国社会科学院研究生院教授、博士生导师；中国法学会经济法研究会副会长，中国法学会WTO研究会常务理事；中国价格协会政府价格工作专家咨询委员会委员，商务部新一轮多边贸易谈判(多哈发展议程)贸易与竞争政策议题谈判专家咨询组组长。研究领域为经济法、国际经济法、国际私法和社会法，主攻竞争法。

　　中国反垄断法规发展进程

　　1980年发布《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》

　　这是中国关于保护市场竞争的最早的行政性法规。这个规定指出，“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营”，“开展竞争必须打破地方封锁和部门分割。任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售”。

　　1988年提出《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》

　　1990年11月发布《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》

　　指出生产企业在完成国家指令性计划产品调拨任务和购销合同后，有权在全国范围内销售产品，工业、商业、物资等部门的企业，有权在全国范围内自行选购所需产品，任何地区和部门都不得设置障碍，加以干涉。

　　1993年9月颁布《中华人民共和国反不正当竞争法》

　　第6条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”第15条规定，“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”

　　1994年5月成立反垄断法起草小组

　　小组成员来自国家经济贸易委员会法规司和国家工商行政管理局法规司。

　　1997年12月颁布《中华人民共和国价格法》

　　第14条第1款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”

　　1997年和1999年期间连续三年举办国际研讨会

　　经济合作与发展组织与中国反垄断法起草小组就当时的反垄断法草案逐条进行过讨论。

　　1999年8月通过的《中华人民共和国招标投标法》

　　也有禁止串通投标、招标的规定。

　　2001年发布《整顿和规范市场经济秩序的决定》

　　对滥用行政权力限制竞争的行为作出了禁止性规定。

　　2002年2月26日公布的中国反垄断法草案征求意见稿，共有8章58条

　　2004年年初出台《制约价格垄断行为暂行规定》

　　明文禁止：经营者之间通过协议、决议或者协调等串通方式操纵市场价格，以及凭借市场优势地位牟取暴利、实行价格倾销和价格歧视。

　　专家观点

　　六部法律已构成反垄断法雏形

　　——中华全国律师协会WTO专门委员会副主任 黄文俊

　　由于大企业重组正在进行中，我国的反垄断法在近一两年内不可能出台。但这并不意味着我们拿跨国公司的垄断行为没有办法。《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》、《消费者权益保护法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《制止价格垄断行为暂行规定》这六部法律已经构成了反垄断法的雏形，完全可以对那些搭售、价格歧视行为进行制约，对于一些执行中的细节问题也可以用法律解释补充；应从中央层面协调各个执法部门，加大执法力度，严格审查跨国公司的垄断行为。在反垄断法暂时无法出台的情况下，这是必行之路。

　　反垄断法有效规制行政垄断

　　——清华大学法学院教授、中国法学会商法学研究会副会长 朱慈蕴

　　我国的反垄断法很早以前就开始酝酿，却迟迟不见出台，主要因为时机不成熟，对于经济垄断和行政垄断，反垄断法现在都不能有效地控制。对于经济垄断，由于我国市场自由竞争时间并不长，国内企业还没有形成市场寡头，尚处于诸侯争霸的时期，而面对企业经济规模的过度分散，反垄断法缺少针对对象；对于行政垄断，单靠反垄断法无法解决行政垄断产生的根源，这时如果贸然出台法律却不能得到实施，只会破坏法律的尊严。但随着我国加入WTO，跨国公司大量涌入，加速了反垄断法的出台。而且，反垄断法对行政垄断的规制，对促进我国的行政体制改革也有积极作用。

　　反垄断法只束缚滥用自由

　　——北京大学法学院教授、博士生导师、经济法研究所所长 盛杰民

　　反垄断法并不是反大、反企业集团。反垄断也不是反兼并，只要是经济发展需要的，是讲求效率的，那反垄断法就不会反对你。我们的一些企业对反垄断法有一种天生的恐惧，但事实是它只是束缚一部分企业随意滥用优势地位的自由，而确实会给企业更大的自由。还有一种阻力，就是反垄断法出台后它的主管机关是谁？假如借鉴世界各国的经验，应该是成立一个直属于国务院或直属于全国人大的部门，它应该由德高望重的政府官员，由了解全国经济形势的经济学家、法律学家，由从事企业经营管理的专业人士来组成，但在目前的体制面前可能不太现实。

　　反垄断法不是弱势企业的保护伞

　　——上海市社科院世界经济研究所跨国公司研究室研究员 谢康

　　建立反垄断法是为了维护市场经济秩序，不是用来限制市场良性竞争，更不能用来限制先进生产力的发展。跨国企业所拥有的资本规模和技术优势都是在市场经济的自由竞争中自然发展壮大的，它们必然具有强大竞争力；而中国的市场经济尚处在发展初期，国内企业长期受计划经济体制的影响并且在市场竞争中受到行政保护，所以竞争力相对非常弱。当前，尤其是中国加入WTO后，国内企业与跨国企业同台竞争，正面较量的“恶战”不可避免，国内企业的当务之急是苦练内功，不断改进技术，降低成本，促进产品升级换代，加强自身的竞争力，只有这样，才能积极应对跨国企业的挑战。如果滥用支配地位的概念来反对拥有技术优势的企业，将不利于中国整体经济的发展，更会给促进中国企业加大科研力度来参与良性竞争带来消极影响。

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