反垄断法：现实与期望

　　□本报驻京记者 夏英

　　担负着维护公平竞争职责的反垄断法在起草了10年之后终于提交到了国务院法制办，这部迟迟不能出台的、在市场经济中起着基础性作用的法律，最终会以何种面目呈现在公众面前？对于行政性垄断，这部法律能否发挥遏止作用？对于越来越多的跨国公司和越做越大的民营企业，反垄断法的出台又意味着什么？

　　反垄断冲击波

　　“我们是一个很小的水塘里的一条大鱼。”杨斌一边说，一边摆弄着桌上一大堆各式各样的包装盒、包装瓶和包装袋——她试图向记者说明利乐公司生产的“无菌纸质复合软包装”不过是这诸多材质各异的包装材料中的一种，而利乐公司只是在“无菌纸质复合软包装”这样一个细分市场上占据了一个“非常强的优势地位”。

　　杨斌的解释非常娴熟，正如她的同事所言，她已就同一话题接待了好几拨记者。

　　杨斌是利乐中国有限公司企业传播事务总监，这个职位是利乐公司一个多月前刚刚设立的，这也是1972年就进入中国的利乐公司第一次设立有关公共关系与公共事务的专门部门和专门职位。

　　两个月前，中国国家工商总局公平交易局反垄断处披露了一份调查报告——《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》，这份并不长的调查报告说：“与国内企业相比，跨国公司在其投资的行业的市场竞争中具有明显的优势地位，有的甚至处于绝对垄断地位，比如微软操作系统软件产品、利乐软包装产品的市场占有率高达95%，柯达公司控制50%以上的胶卷市场。”

　　报告说，要加紧研究入世后跨国公司滥用市场优势地位，在我国实施或可能实施的限制竞争行为，以及依法对其经营活动予以规制的措施。

　　就在这份报告为公众知晓之时，媒体又披露了另外一个消息———起草了近十年的反垄断法，草案已经提交给了国务院法制办。

　　6月11日的《华尔街日报》报道说，国家工商总局的报告让跨国公司“坐立不安”，许多西方企业因此担心，自己会最先成为酝酿中的《反垄断法》的打击对象。

　　利乐公司可能是最为忧心忡忡的跨国公司，与另外几家被官方报告点名的公司不同，利乐鲜有与中国政府和媒体打交道的经验。

　　但至少在一年内，利乐的担忧还不会变为现实，因为中国迄今还没有一部完整的反垄断法。

　　“即便这些跨国公司真的有垄断行为，目前我们也无能为力。”中国社会科学院法学所经济法室主任、一直参与反垄断法起草的专家王晓晔说。

　　1890年，美国国会通过了世界上第一部反垄断法———《谢尔曼法》，自那以后，世界上的许多市场经济国家也先后颁布了反垄断法。如果中国也出台反垄断法，那么对跨国公司来说就意味着世上少有的宽松发展环境的终结，但对于这些跨国公司的中国竞争对手来说，则意味着一个公平竞争环境的开始。

　　去年10月，以山东泉林为代表的国内包装企业就公开质疑利乐公司，他们认为利乐利用设备和技术上的优势进行捆绑销售，实施了不正当的限制竞争行为。一家要求匿名的乳制品企业证实说，利乐公司的捆绑销售使牛奶的包装成本居高不下，一盒250ml牛奶包装盒成本要占到40%，“我们被迫开始闲置利乐的包装线，转而使用成本更低的百利包。”

　　门户网站网易的创始人丁磊也指责说，微软公司捆绑销售聊天软件MSN，限制了诸如网易泡泡这样的聊天工具的发展。

　　但是由于反垄断法的缺失，这些质疑目前也只能停留在质疑上。

　　行政垄断

　　其实，诸如微软这样的跨国公司是否存在垄断行为，国内与国外同样存在着激烈的争论。微软的支持者说，微软的市场支配地位是靠竞争得来的，微软并未运用这一支配地位实施限制竞争行为。如果因此而制裁微软，那将会扼杀自由竞争，损害经济的活力。

　　但这样的争论往往掩盖了更为重要的问题。在中国，行政垄断的危害要比市场垄断严重得多、也现实得多。

　　“行政垄断是中国反垄断的首要目标。”王晓晔说。

　　行政垄断是计划经济体制的一个基本特征，在几乎所有的行业，从市场准入，原材料的提供、价格、产量，都由政府直接规定，国有企业只是命令的执行者。改革开放后，尽管政府放弃了对大多数行业的垄断经营，竞争局面逐渐形成，但是在一些具有网络特性的行业，行政垄断依然缱绻难去。他们往往借行业管理、维护市场秩序之名，继续实施着垄断行为，在市场准入、公平竞争方面设置重重壁垒。

　　由于我国实行财政分权和行政分权，这种部门垄断常常又与地方保护主义交织在一起，形成更为强大的垄断势力和垄断利益集团。

　　在我国，行政垄断的范围很广，电力、电信、民航、铁路等行业的行政垄断现象固然令人关注，公用事业部门的垄断现象也越来越吸引人们的目光，它们广泛地分布于高等教育、医疗卫生、体育、文化、娱乐、出版、旅游等行业以及中介机构。

　　在最近5年的行政垄断案例中，最为典型的恐怕要数石油、石化和邮政快递行业发生的故事了。

　　1999年5月，国务院办公厅转发经贸委等八部门的38号文，规定除中石油、中石化两大巨头外，不允许独立的成品油批发企业存在。

　　2001年9月，国务院办公厅再次转发了经贸委等五部门“关于进一步整顿和规范成品油市场秩序的意见”，即72号文。这个文件再次重申了两大集团的批发专营权———成品油由中石油、中石化集中批发，并且进一步赋予两大集团以零售专营权———各地区新建加油站，统一由中石油、中石化全资或控股建设。

　　这两个文件以及相应的配套文件，一举改变了中国石油成品油零售批发市场的生态。两轮整顿下来，非两大集团的成品油批发企业九死一生，零售企业也是元气大伤——1999年底，国内大约有88000座加油站，其中两大集团之外的占到87.6%，市场份额约60%，到2003年中，全社会加油站的数量降至80000座左右，两大集团之外的降至50%，市场份额则降至40%。

　　和石油行业不同，邮政行业则是借“专营”之名行垄断之实。

　　由于1986年颁布的《邮政法》规定“信件及具有信件性质的物品由邮政企业专营”，数年来邮政与非邮政民营企业之间的冲突屡见不鲜，日益升级，争议的焦点则牵涉报刊发行、快递等业务领域。

　　张家口市阳光报业有限公司成立于1999年，阳光的名字并没有给它带来阳光般的前景。2000年9月，已经发展了1万多户报刊订户的阳光报业，接到张家口市邮政管理办公室的限期改正通知，声称依据《河北省邮政管理规定》，阳光报业必须停止报刊征订，2001年2月，当地工商局再度发出通知，不再核准阳光报业开展报刊征订发行业务。2003年，尽管得到舆论的普遍支持，但是阳光报业还是难逃破产的命运。

　　比较起阳光报业来说，上海的35家民营快递公司另有一番酸楚。今年春天，接踵发生上海民营快递公司的员工被邮政执法人员殴打事件。在浙江诸暨店口镇，因为业务冲突，上海闻达快递的一名女负责人甚至被邮政工作人员从阳台扔了出去。至于快递的车辆被邮政局扣押，商务文件和包裹被私拆更屡有发生。

　　2004年2月1日，浙江颁布实施《浙江省邮政专营管理办法》，赋予了邮政行业管理部门行政处罚权，而按照1986年的《邮政法》，邮政执法大队只有检查权，处罚权则归属工商部门。“办法的出台实际上是一种倒退。”彭旨平，上海最大的民营快递企业上海申通的法律顾问评价说。

　　比较起这些地方法规，去年末出炉的邮政法修改稿第五稿给上海的民营快递企业们更是致命一击。

　　“第五稿”重提“500克以下专营”，“500克内外都要邮政部门授权”，并且提高了非邮政企业从事快递业务的门槛，注册资本提高到100万、500万、1000万不等，按照这一规定，上海的民营快递公司几乎全部要关闭。

　　迫不得已，35家快递公司联名上书全国人大常委会，认为不应由国家邮政局全面主持《邮政法》的修改进程，应该由全国人大常委会法工委或国务院法制办主持修改进程，他们对邮政企业可能以法律形式垄断快递业表达了担心和质疑。

　　如果邮政企业被国家授权垄断经营，那么即便是反垄断法也对此无能为力，因为反垄断法只是对“滥用”垄断地位或市场优势地位进行规制。

　　经济学家茅于轼评论说：“法必须符合正义，法不应该只维护少数人的特权和利益。”

　　但在现实中，立法权往往由行政部门代行，而部门立法保护部门的行政垄断利益，已是一个长期存在的事实。

　　2003年，南京大学商学院副院长刘志彪、南京大学商学院博士研究生姜付秀搜集了金融保险业、邮电通讯业、交通运输业、电力及设备制造业、生物制药业及石油化工行业的部分数据并据此做了估算，结果显示，1997到2000年间，这些行业的行政垄断造成的净社会福利损失———既没有被垄断部门得到，也没有被消费者得到的福利———最低91816亿元，占GNP的11.5%。垄断租金则达到2930亿元之多，占GNP的3.68%左右，而这些留在垄断部门内的租金，大部分被消耗掉，浪费掉了。

　　国情专家胡鞍钢也对行政垄断造成的损失作了估算，结果表明，行政垄断已经远远超过了政府官员贪污受贿所造成的经济损失，行政垄断带来的寻租造租已成为中国当前最严重的腐败形式。(见附表)

　　反垄断法有多大震慑力

　　出人意料的是，不是在欧洲先后被处以7500万欧元(1991年)和4.62亿欧元(2004年)罚款的利乐和微软，更不是国内那些有恃无恐的行业垄断公司，而是一家民营企业——广东格兰仕集团有限公司——最先对反垄断法作出反应。

　　格兰仕崛起于乡野之间，其前身是一家乡镇羽绒制品厂。1992年，开始进入微波炉领域，到2003年，已经成为全球最大的微波炉专业化制造商，在国内市场上连续9年销售量第一和市场占有率第一，到2003年已经占据国内微波炉市场70%的份额。就是这样一家公司，开始悄悄降低格兰仕品牌的市场占有率。

　　7月9日，格兰仕集团副总裁俞尧昌向本报记者证实，格兰仕集团确实在有计划降低自有品牌微波炉在国内市场和国际市场的占有率：在国际市场将从45%左右的占有率降到30%左右，在国内则计划从70%降低到30%-40%。

　　格兰仕起意降低自己的品牌占有率，始于2000年。当时，在国际市场上格兰仕已经有很高的品牌占有率，在欧洲接近50%，在南美、非洲有70%左右。正当格兰仕在国际市场上高歌猛进、顺风顺水时，一个官司使它猛地打了个趔趄。

　　2000年，在南美一个市场经济国家，一家韩国企业提起了对格兰仕的反垄断诉讼，官司打下来，格兰仕只有两个选择，要么退出市场，要么就接受巨额惩罚性关税。

　　“自那以后，我们就请了很多律师，专门研究反垄断法。”俞尧昌说。

　　2002年3月，九届人大第五次会议将《反垄断法》列为一号议案，这再次引起格兰仕集团的警惕，对国内市场自有品牌微波炉份额的削减也开始启动。

　　“欧盟对微软罚款6亿美元，相当于50亿人民币，你想想中国如果也这样，格兰仕怎么罚得起？我们不能等到打到门口，才醒过来。”俞尧昌说。

　　鉴于垄断行为的危害，各国无不对垄断行为实施严厉制裁，根据欧盟的有关法令，企业违反反垄断法，最高可被处以1000万欧元的罚款，此外还可以加处企业在上一营业年度市场销售额10%以下的罚款。

　　在美国，违反反托拉斯法的公司可能遭到3倍于损害金额的罚款，违法严重的公司甚至会被强制拆分或者解散。除此之外，当事人还会受到民事和刑事制裁。

　　一个世纪以来，美国被反托拉斯法强制拆散的著名公司包括：标准石油公司(1911年)、美国烟草公司(1911年)、美国铝业公司(1945年)、AT＆T公司(1984年)。1961年，在针对通用电气公司的反垄断诉讼中，有7人因为协商价格被判入狱。

　　但是记者获悉，中国的反垄断法，至少在截至2003年10月的草案中，最高的罚款还只有1000万元。

　　据了解，在反垄断法起草过程中，1000万元的罚款并未引发太多质疑，有人还认为罚太多了，争论多一些的是罚款的范围，即什么样的行为应当罚款。

　　在这部草案中，“实施限制竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任”的语句虽然多次出现，但在国务院的实施细则出台之前，这样的原则性规定显然缺乏可操作性。而以往的经验如果仍然有效，那么实施细则会是什么样子多少也可以想见。

　　倘若真的如此，那么格兰仕就不必未雨绸缪，势大力雄的跨国公司和有恃无恐的行政垄断公司就更不必忧心忡忡了。