《反垄断法》在日韩的应用

　　吕薇

　　有人认为发展中国家处于产业成长阶段，企业规模普遍偏小，因此实施《反垄断法》会影响经济发展和企业成长；也有人认为产业政策与反垄断和竞争政策互相矛盾，不能同时实施。但日本和韩国都是战后实现工业化的赶超型国家，在其经济发展中，政府产业政策发挥了重要作用。同时，日韩两国政府支持了众多大型企业集团。因此，这两个国家实施《 反垄断法》的过程及其经验教训对我国制定和实施反垄断与竞争政策具有重要参考价值。

　　日本《反垄断法》及实施

　　1950年代以来，产业政策和竞争政策已成为促进日本经济发展的两大支柱。日本的竞争政策是《反垄断法》和有关条款的总合，其目的是防止垄断和贸易中的 “不合理”限制，重点放在同行业联盟和不公平贸易等限制竞争的行为。但是，1980年代中期以前，日本的产业政策比竞争政策更活跃。

　　早在1980年代，日本就利用卡特尔来平衡“过度竞争”造成的不稳定结果。为调动私人资源实现公共目的，日本政府支持产业协会通过卡特尔维持萧条和成熟产业的就业，以获得特定的发展目标。

　　第二次世界大战以前，日本处于垄断资本主义阶段，企业以财团法人为主。第二次世界大战以后，日本实行经济民主化，解散了财阀企业，制定了《禁止垄断法》。

　　日本的《禁止垄断法》在很大程度上借鉴了美国的反垄断法体系。但由于战后日本经济还很脆弱，过于严厉的反垄断政策不符合日本的实际情况，因此在实施反垄断和竞争政策时，日本政府根据国内经济发展和实施产业政策的需要，对《禁止垄断法》进行了适应性修改和调整。

　　1950年代是日本经济恢复时期。在这个时期，日本经济主要靠市场机制配置资源，国内市场的自由竞争比较活跃，大部分产业处于发展阶段，企业处于成长期，企业规模普遍不大，但企业之间竞争很激烈，难以形成垄断地位。这个时期日本产业政策的核心是产业合理化，制定了“机械工业振兴临时措施法”，“电子工业振兴临时措施法”， “扶持合成纤维工业政策”等。当时日本政府主要通过贸易保护和鼓励出口政策，如采取进口限额和限制外国直接投资等措施保护国内企业，同时通过财税政策和政策性金融等手段引导企业向产业合理化方向发展。为贯彻产业政策，1953年日本的《禁止垄断法修改案》放松了对卡特尔的限制，允许企业在必要时组织合理化卡特尔和萧条卡特尔；放松了对企业联合的限制，允许企业合并、互相持有股票和互相兼任高级干部等等。这些修改大大削弱了《限制垄断法》的作用范围和功能。

　　1960年代，日本经济逐步从封闭走向开放。为了提高日本企业的竞争力，政府开始推行“新产业体制”，即通过财政、金融等经济杠杆向一些特定产业集中配置资源，产业政策开始起主导作用，再次削弱了《反垄断法》的作用。通产省以限制不正当竞争、促进有效竞争和实现经济规模为理由，采取了一系列促进企业合并、联合的垄断性措施。产业政策中还加强了一些行业的许可证制度，通过政府发放许可证，形成不少政府行政保护下的人为垄断现象。这个时期，通产省还提出了关于组建企业集团的设想，但在实际中并未得到企业理解与支持。如1963年通产省提出的《特定产业振兴临时实施法》(简称《特振法》)提案被国会否决。《特振法》指定汽车、特殊钢、石油化工三个行业为有必要加强国际竞争力的行业，要在这些行业推行企业合并、产业结构合理化等，并给予税收和金融优惠。这个法案遭到在野党和产业界的反对，在野党认为这个法案违反《限制垄断法》。产业界也希望减少政府直接干预，由企业自主判断决策如何调整。该提案最终被国会否决。因此，日本的大型企业集团多是在法律允许的框架下，企业自主组建和发展的，而不是依照通产省最初设计的方案。

　　1970年代中后期，日本的产业政策目标和措施都发生了变化，政策目标从追求增长型转变为利用增长型；政策措施从政府过多干预转变为尽量利用市场机制；产业发展重点从重化工结构转向知识密集型结构。同时，石油危机以后卡特尔的泛滥引起了人们对《反垄断法》的重视。因此，反垄断政策又重新受到重视，产业政策的范围缩小到市场失效的领域，如公共事业领域。1977年日本修改和充实了《禁止垄断法》，修改内容主要包括：对通过卡特尔获取的不正当利润课税；对市场占有率过高的企业采取分割措施；授权公平交易委员会调查高集中度垄断寡头的提价行为；加强对银行和大规模非金融企业持股的限制；提高对违反《限制垄断法》行为的处罚。但是，卡特尔在日本经济活动中的影响还是根深蒂固的，卡特尔和系列集团(有产权关系和非产权关系的松散企业集团)的采购方式仍然影响着公平贸易竞争。

　　1980年代中期以后，日本在放松市场准入的同时，加大了执行反垄断政策的力度。主要有几方面变化：一是更多体现消费者权益；二是减少中央政府计划；三是改革流通体系；四是政策透明化。特别是1990年代后期的金融危机以后，日本企业的竞争力开始减弱，国内各方面开始重新反省产业政策和大集团战略。不少学者认为，在政府支持和保护下的大集团战略削弱了日本国内的市场竞争，阻碍了企业技术创新。随着技术快速进步，市场需求多元化，一些行业经济规模变小，大集团已经开始阻碍竞争和技术进步。为解决这些问题，日本政府开始从三方面入手促进竞争：一是通过改革大集团来促进竞争，处罚大集团的垄断行为；二是更加重视中小企业的竞争发展，中小企业政策开始从保护为主转变为促进竞争为主；三是对垄断行业进行改革和重组，如日本铁路公司的拆分、NTT的改革和重组等，在长期人为垄断的公共事业领域引入竞争。

　　日本实施《反垄断法》具有以下特点：一是在大部分领域，日本公平交易委员会的作用和积极性不如欧美的反垄断机构。尽管一些大企业的重组与合并要依法报经公平交易委员会审查与批准，有些集团和企业的并购受到公平交易委员会的抵制，但为了与政府产业政策保持一致，日本公平交易委员会的作用远没有美国同类机构作用大；二是日本在实施反垄断法时，注重限制明显的协议联盟，并不积极限制通过行业协会形成的共谋；三是根据实际情况进行豁免。如不仅根据产业政策对一些不成熟的行业进行豁免，而且对国内一些弱势行业进行保护性豁免。如日本《反垄断法》禁止进口联盟行为。但符合一定条件并经通产省和公平贸易委员会批准，进出口交易法可允许组成进口联盟；四是鼓励技术引进和扩散。根据日本《反垄断法》，日本与他国间的技术转让合同要经过审查，如果技术转让合同附加了不合理的限制性条款，可要求修改合同或不予批准。

　　韩国的《反垄断法》及实施

　　韩国于1980年12月通过了《规制垄断和公平交易法》，也叫《反垄断法》。从其名称可以看出，韩国的《反垄断法》主要有两个目标：一是通过直接规制限制垄断企业；二是作为一个通用的竞争法，在与大企业的不公平竞争中保护中小企业利益。但由于产业政策和政府其他干预政策，韩国大企业一直缺乏国内竞争压力。因此《反垄断法》的实施一直没有多少效率，结果韩国产品价格与成本之差远远大于OECD国家。

　　韩国产业组织结构中的一个突出特点是财阀控制许多行业。财阀是大型私人企业集团，集团成员企业之间交叉持股，存在大量关联交易，进行广泛的多元化经营，占居了国内主要市场份额，如现代、三星和大宇等。据1997年统计，前30家财阀涉及60个工业门类中的20个门类，每个财阀平均拥有27个成员公司，内部持股份额平均为43%，其中家族持股8.5%，成员企业法人持股34.5%。这些财阀大都在本行业中占据主导地位，而且市场集中度极强。1996年，30家财阀的贸易额共占全国贸易总额的40%，就业占18%，占开采和制造业增加值的38.2%。

　　财阀结构导致许多垄断问题。但财阀垄断并不是因为联合，而是因为延伸的非横向关联活动引起特殊的反竞争问题。

　　从1980年代起，韩国政府就开始限制财阀，采取一系列直接规制措施限制财阀的发展。鉴于财阀具有大规模和垄断性，《反垄断法》把对财阀的规制作为一项重要内容。1986年的修改案中增加了限制财阀联合扩张的条款，禁止控股公司，并要求公平交易委员会每年指定大商业集团，并制定专门规制。

　　1997年的经济危机加深了人们对财阀的负面认识。政府把改革财阀放在首要位置，并采取一系列新政策措施，主要目标有两个：一是发展新的、更好的公司治理结构；二是促进企业专业化，通过削弱企业间所有权、管理、财务和其他商业联系，确保企业独立经营管理。 政府主要依靠《反垄断法》来实现第二个目标。为了强化对财阀的规制， 《反垄断法》被多次修改，公平交易委员会也积极采取措施打破或削弱财阀成员企业之间的内部联系。在爆发经济危机以后，《反垄断法》对财阀的规制主要有以下几方面变化：

　　第一，对控股公司实施严格限制条款；第二，从1987年起禁止财阀内部成员企业之间相互持股，财务公司的成员可以拥有集团成员企业的股票，但没有投票权；第三，财阀企业在国内其他企业的权益投资不能超过其净资产的40%。1995年，这个上限降至25%。为了与其他政策目标协调，同时提供了许多豁免，其中包括某一产业的合理化，提高某一产业的国际竞争力，鼓励中小企业之间的技术合作，以及促进私人资本对社会管理资本的投入等。但为了提高国际竞争力，核心公司的横向扩张被作为专业化政策的一部分，不受《反垄断法》的投资上限限制；第四，为减少财阀成员之间融资和分散倒闭风险，限制财阀内的担保，2000年3月开始清理所有财阀内的担保；第五，财阀内部的产品和服务方面的关联交易受到规制。

　　《反垄断法》的另一个目标是在促进竞争和提高效率的同时，保证公平交易和均衡发展。在实际应用中更强调经济效率、消费者福利和反对减少社会福利的行为。，反垄断法》主要从三个方面对企业的市场力量进行控制：

　　一是限制企业滥用市场力量，其中包括不合理地决定、维持或改变价格；不合理地调整供应量；不合理地干扰其他企业的经营活动；不合理地阻碍新的进入者；不合理地排除竞争者、较大程度地伤害消费者利益。1999年修改案以前，《反垄断法》用两个市场份额指标，即以单个企业国内市场销售份额和前2—3个企业的总销售份额来判断一个企业是否是支配市场的企业。当一个企业在国内市场的销售份额高于50%时，该企业就被视为支配市场的企业；或者当2—3个企业的总销售份额高于75%时，这些企业就是支配市场的企业，其中市场份额低于10%者除外。《反垄断法》要求公平交易委员会每年根据这两个市场份额指标来确定支配市场的企业，并授予公平交易委员会以豁免权。1999年的修改案中撤销了公平交易委员会的这个权利。现在，《反垄断法》要求公平交易委员会在一个案件发生时，根据市场份额、进入障碍和竞争者的规模等因素来决定是否存在支配市场的企业；

　　二是控制兼并。《反垄断法》第七条禁止通过购并限制行业竞争。该法不仅适用于股票和资产购并，还适用于新建的合资企业、财阀内部相互持股等。只要兼并案符合下列两个条件中的一个，就可能被禁止：一是在一些具有明显规模经济的行业，当兼并规模超过2兆韩文；二是在小企业占主导地位的行业，即在按销售额计算的小企业总市场份额占2/3的情况下。如果兼并后企业的市场份额超过5%，该兼并就被认为具有反竞争性质。但韩国有关法律对反竞争兼并提供了合法豁免，并授权公平交易委员会判断哪些兼并可以被豁免：如果公平交易委员会认为某项兼并活动符合产业合理化和提高国际竞争力目标，该兼并案可以不受限制。由于考虑到促进效率和减少破产企业，1999年的修改案放宽了对反竞争兼并案的限制，扩大了公平交易委员会的判断权和处置权。修改后的条款规定下述兼并活动不违反第七条款：公平交易委员会认为兼并的效率超过减少竞争的有害影响；如果没有兼并，失败企业的资产就不可能被利用；没有反竞争行为的兼并。兼并评价指南中的效率不仅包括生产、销售、研发等五方面效率，还包括对整个国民经济的效率影响，其中包括对就业、地区经济、相关产业、人民生活保障、环境保护等几方面的效率。按这种计算效率的方法最终将挽救几乎所有的反竞争兼并活动。

　　实际上韩国对兼并的控制非常微弱，公平交易委员会通常采取各种限制措施消除这些兼并可能产生的反竞争的不良后果，主要是规定收购企业的销售比例，控制价格和市场份额等规制性措施；

　　三是禁止不公平竞争。在《反垄断法》中，有6个范围的不公平竞争行为被禁止：不合理的优惠和歧视；不合理地排除竞争者；不合理地诱导或强迫贸易伙伴与其进行交易；不合理地利用自己的谈判地位；不合理地限制贸易伙伴的经营活动、阻碍其他企业的经营活动；通过提供贷款、资产和人力费用或其他优惠项目，不合理地援助相关个人或企业。在1981—1999年间，公平交易委员会大约处理了5000多起不公平交易行为，其中55%是根据《反垄断法》规定处理。

　　金融危机后，《反垄断法》有所调整，加大了对财阀成员企业不公平交易的控制，禁止财阀成员企业之间进行股票、不动产和借款等方面的不公平交易成为公平交易委员会的工作重点，韩国财阀政策重点是促进企业专业化和确保独立管理，保证公平交易的条件。

　　综上所述，韩国《反垄断法》和政策的主要特点有五个：一是根据本国产业组织结构特点，有针对性地分类制定反垄断政策；二是较多利用规制手段而不是市场手段；三是对兼并案实际处罚较少，大部分处罚针对不公平交易行为；四是用规制垄断的办法解决财阀问题的效果不佳，造成直接规制经常与竞争原则相抵触；五是产业政策与反垄断政策之间存在矛盾。

　　日韩《反垄断法》的启示

　　日本和韩国都在战后实施以政府产业政策为导向的赶超战略并取得显著效果。在两国的经济发展中，大企业集团都发挥了重要作用，而且韩国的《反垄断法》在很大程度上借鉴了日本的相关法律，因此日韩的反垄断政策与实施具有一些共同特点：一是把产业政策与反垄断政策相结合，在反垄断政策及其实施过程中增加一些与产业政策有关的豁免条款。在发展初期，产业政策优先于反垄断政策；二是都经历了从培育和鼓励大集团到把限制大集团的不公平交易作为反垄断一个重要内容的过程。

　　目前我国正处于经济赶超阶段，很多情况与日韩当年情况相近。一方面企业规模较小竞争力较弱；另一方进入WTO后市场进一步开放，企业竞争竞争更加激烈。我们既面临发展具有国际竞争力的大企业问题，还要遵循国际惯例实行开放竞争。因此在制定及实施竞争和反垄断政策时，应吸收日韩经验教训。

　　从日韩经验可以看出，反垄断的一些基本原则是国际通行的，但每个时期重点和具体措施可根据国情适当调整。一是根据具体情况对发展不成熟的行业或外部竞争过大的行业实行某些豁免。欧美国家在实施《反垄断法》时，为保护本国利益，也对一些特殊行业实行豁免。但要减少授权豁免造成的任意性。二是实施反垄断政策并不妨碍实行产业政策。反垄断政策与产业政策虽有一定矛盾，但主要矛盾是采取什么样的政策措施。应利用经济杠杆引导企业实现产业政策目标，不能像韩国那样由政府直接配置资源。应该用促进竞争来抑制垄断，不能仅靠行政手段限制垄断。三是反垄断并不妨碍发展大企业集团。在发展中国国家，一方面，要发展大型企业与世界强手进行竞争，另一方面，又要维护国内秩序和公平竞争，限制大型企业集团的垄断。从日韩做法来看，其主要对大企业企业集团的关联交易进行处罚。日本并不以企业规模为垄断判据，而是根据是否影响竞争为主要判据。因此，要以增强竞争力和促进经济效率为目标制定垄断行为的评价标准。四是建立企业集团要靠市场机制而不是政府直接配置资源。

　　我国与日韩的最大区别是日韩的大企业集团是私有企业，我国大部分大企业集团是国有企业。因此，我国实施反垄断政策时，更要防止因政府保护国有企业导致的不公平竞争，从而创造各种所有制企业之间的公平竞争环境。