季卫东：中国宪政实践的制度通道

　　本报记者 吴铭 北京报道

　　宪政建设的构想

　　《21世纪》：中共中央总书记胡锦涛最近在纪念现行宪法实施20周年大会上发表重要讲话，就落实宪法和改善宪法的问题提出了一些很有创意的观点。作为长期关注程序公正和 宪政问题的法学专家，你怎样理解？

　　季卫东：胡锦涛同志在就任新职后发表的第一次公开讲话就强调宪法的至上权威，似乎预示着以人民主权和依法治国为基本方略的中国政治现代化正在迈向更高的发展阶段。可以认为，这篇讲话所包含的新思维是非常丰富的，其中最值得关注的有三个论点。

　　第一，指出了根据实践的新经验、新认识及时地按照法定程序来修正和补充宪法的必要性，即首肯宪法的部分性改订，以便提供一部更完善的宪法作为对违宪活动进行审查和纠正的适当标准。

　　第二，根据现行宪法的明文规定重新确认并强调了任何组织或者个人都不得拥有超越宪法和法律的特权的原则。

　　第三，把某些具体的制度创新任务提上了政治议事日程，其中包括健全宪法监督机制、及时纠正一切违反宪法的行为、切实履行解释宪法的职能、把宪法规定落实到各个地方行政区等等。

　　在这里，改宪、遵宪以及护宪环环相扣，一方面重申了当局与时俱进、执政为民、率先守法的自我定位，另一方面也展示了通过解释宪法和应用宪法的程序，采取从地方到中央的步骤，稳健、积极、全面地推进宪政建设的基本构想。

　　当然，这只是个人解读和推论的一孔之见，未必都是准确无误的，如果诠释错了由我自己负责。

　　《21世纪》：从法学理论的角度来看，尤其令人感兴趣的是第三个论点，我们如何在加强和完善宪法监督机制的基础上及时地、强有力地纠正违宪现象？

　　季卫东：在宪法学者们的大力推动下，2000年制定的立法法第88条明确规定：全国人民代表大会及其常务委员会有权对法律、行政法规、地方性法规以及各种条例规章是否合乎宪法进行审查，并对违宪的法律规范予以改变或撤消。对于从制度上保障宪法的最高效力而言，这个条文是有开辟先河之功的。另外，作为强化人民代表大会功能的一项重大举措，监督法的起草工作也加快了进度，并准备在近期内提交审议。

　　但是，有一点不得不提醒人们留意，尽管专家之中存在不同的主张，迄今为止的制度设计还是继续坚持立法机关内部监督、自我纠正的思路，对违宪的法律法规进行司法审查的宪政原理尚未得到正式承认。

　　立法机关审查违宪的冲突

　　然而，稍加推敲就会发现，由全国人大及其常委会来审查法律是否违宪的做法，既不能使宪法监督充分制度化，也难以达到及时纠正违宪现象的目的。试想像一下，如果仅仅由立法机关本身来发现和解决有关规范冲突，它能感到承担违宪责任的压力吗？宪法由立法机关制定，也由它解释，法律是不是违宪还要由它判断，既然如此，不等违宪问题提出来就可以通过或者修改宪法、或者修改法律的方式来化解之，岂不是连“违宪”这个词都变得可有可无了吗？

　　何况法律规范的违宪在大多数场合并不是一目了然的，往往需要在司法过程中通过具体案件的审理来发现；但现在最高人民法院根本无权对法律文本说三道四，甚至连提请立法机关审查纠正的资格也不具备，这就等于编造了一个“法律无谬”、“法律万能”的神话。

　　按照立法法的规定，最高人民法院及其他的国家机关统统都只能就行政法规以及地方性法规是否与宪法和法律相抵触的问题向全国人大常委会书面提出审查的要求，决定的权柄则一概由立法者掌握。对违宪的法规进行立法性审查的要求一旦受理，需要经过全国人大常委会的工作机构、专门委员会以及该法规制定机关的研究、审查、反馈、决定、复议等许多环节，颇费周折。

　　纠正违宪的制度保障

　　《21世纪》：强调纠正违宪的及时性，其最终的落实如何体现？

　　季卫东：现在强调纠正违宪的及时性，注重宪法解释，提倡首先解决地方性违宪问题，无论立论的出发点是落在人民代表大会体制上还是落在人权事业上，在逻辑上必然要推导出建立司法审查制度的任务——通过最高人民法院或者另行设立的具有司法性的宪政委员会，从立法机关的外部来监督法律法规是否符合宪法，同时也严格追究任何组织或者个人的违宪行为。

　　可以说，宪法监督机制如果不能最终落实到司法性程序上，很可能好看不能用，还得小心轻放冷处理。而法律实践对于可操作性的要求反过来就会成为促成“宪法进诉讼”(容许法院在审判中援用宪法规范)乃至“宪法诉讼”(容许法院纠正任何形式的违宪行为)的动力。

　　《21世纪》：为什么在谈到宪法保障制度时要特意强调宪法解释这样具体的事项呢？

　　季卫东：宪法作为根本规范具有抽象性，只有经过解释才能转化为看得见、摸得着的公民基本权利和义务以及约束政府权力的准绳。一般而言，解释主要与执行、应用密切联系在一起。所以，在讨论落实宪法规定的时候谈到加强宪法解释是顺理成章的。

　　根据现行宪法第67条，由全国人大常委会行使的职权当中包括解释宪法和解释法律。但是，宪法并没有让立法机关去包揽甚至垄断法律的解释权，也没有禁止最高人民法院就在审判过程中如何具体应用宪法性法律(包括宪法、宪法修正案、特别行政区基本法以及相关法律)的问题进行解释。

　　《21世纪》：也就是说，假如现行宪法的条文构成了某种制度上的障碍，可以通过修宪来克服？

　　季卫东：是的。实际上，比较一下各国的宪法和法院组织法就知道，由于法院的解释权是不言而喻的常识，没有必要再对这项职能另作规定。在这个意义上，要求全国人大常委会对宪法实施中的问题做出必要的解释和说明，决不是否定有关的司法性解释，恰恰相反，是在敦促国家权力机关对2001年第25号司法解释(8月13日批复)以及相应的宪法权利诉讼案件的判决等新经验、新认识及时做出回应。退一万步说，假如在这里现行宪法的条文构成了某种制度上的障碍的话，也完全可以通过修改宪法的程序来克服它。

　　强调宪法解释，意味着还要认真对待宪法原文。不能对根本大法采取敬而远之的态度。不能让宪法文本留下任何漏洞、逻辑混乱以及内容上的暧昧和矛盾。也不能把宪法当成可以颠来倒去、任意组合出各种图案的万花筒，当然更不能阳奉阴违、说一套做一套。

　　《21世纪》：不过解释也是一种补充和发展。

　　季卫东：因此宪法解释还可以在一定程度上理解为对宪法进行渐进式修正的手段，即所谓“解释性改宪”的方法。特别是在争执不下的政治问题和意识形态问题上，以容易达成共识的部分特别是符合社会正义和民意的原则为支点、以能够获得理解的推论为限度进行谨慎的解释，就可以积小同意为大同意，逐步打开僵局。对于宪法学者而言，在改宪工作未能正式列入议事日程之前，这种“解释性改宪”具有特别重要的实践意义。

　　“大司法”态势已形成

　　《21世纪》：如果承认法院系统也是宪法解释的主体并以此为基础导入司法审查制度，就势必牵扯到权力结构的调整，也将对审判机关的素质提出非常高的要求。在中国，这样的宪法监督方式具有现实可行性吗？

　　季卫东：由于历史的阴错阳差，在中国其实已经形成了“大司法”的态势。目前具有法官职衔(不包括助理审判员在内)的人数达到15万余人，平均每个法官服务的公民人数是8600余人，与日本法官人均公民规模4.4万余人相比非常悬殊。如果把助理审判员、检察官(包括助理检察员)和律师人数加以合计，那么职业法律家的总数达49.6万余人，每个法律家服务的公民数是2600余人，也比日本的数值5900余人少得多，而更接近欧美发达国家特别是法国的水平。当然我们不能仅仅根据法官、律师人数众多就匆匆做出中国法治化程度已经很高的结论。

　　现阶段中国司法改革的一项重要举措其实是通过减员定编再培训的方式克服滥竽充数的弊端。但是，已经具备这样大规模的预算编制，倒也未必有什么不好。只要在这样的格局中尽快提高职业法律家的整体素质，那么中国就的确很有可能迅速地发展成为某种形态的法治国家，甚至以后来者居上的态势建立起与全球化市场竞争相适应的所谓“司法国家”的新体制。

　　至于司法审查制度对判断者的见识才学所提出的高标准、严要求，完全可以通过遴选少数德高望重的政治家、法律家组成具有司法性的宪政委员会或者宪法法院的方式来解决。

　　我曾经建议，在维持人民代表大会体制不变的前提条件下，不妨尽快设立一个具有足以与全国人大常委会相匹配、相抗衡的地位和权威性的宪政委员会，由5-9人之间的奇数委员组成。待条件成熟之后，再把宪政委员会转变成主要由大法官组成的宪法法院，并适当扩大其规模和职能。从政治改革的角度来看这样的举措，增设若干个极其崇高的职位，就可以留下一套永远造福所有公民个人的制度，的确是重组权力结构的最佳突破口，也能够达到稳中求变的双赢目标。何乐而不为？

　　另外，2001年第25号司法解释已经为导入司法审查制度提供了起点。审判机关既然已经可以在一定条件下援用宪法条文作为决定的根据，当然也将可以对宪法的含义进行解释，从而也就可以进而按照宪法最高效力的原则对与之抵触的一切法律、行政法规以及地方性法规进行审查和纠正。现在需要全国人大及其常务委员会通过宪法解释或者宪法修正案的方式对此给予明确的承认，或者在有待审议的监督法草案当中增加对违宪活动进行司法性审查的具体内容。

　　总之，现在设立司法审查制度真的是“万事俱备，只欠东风”。

　　司法审查制度的本质

　　《21世纪》：司法审查制度的实质是什么？

　　季卫东：现代宪法学的理想是人民主权，也就是我们通常所说的一切权力属于人民。根据这个原理，人民的意志应该是至高无上的，可以约束国家权力。怎么约束呢？迄今为止主要存在着两种最基本的思路：即洛克式的以人权和公民基本权利来限制政府权力的思路和卢梭式的以普遍性公共意志来支配政府意旨的思路。但在制度安排上，人民主权通常表现为法治秩序中的议会本位，以普遍的直接选举和民意代表审议的程序为运作的枢纽。

　　到了20世纪后期，这种基本架构又受到了某些修正。值得强调的主要有两点改进：一项是沿着洛克式的思路，通过司法机关对违宪立法的审查和纠正来切实保障人权和个体自由。另一项是沿着卢梭式的思路，采取特别法案的公民投票(公投)以及行政首长的公民选举(公选)的方式来拓展民主的广度或深度，试图在某种条件下、在某些特定的范围内促进群众参加式民主。

　　因此，在目前考虑宪政问题，应该把代议机构、司法审查制度乃至民主自治作为三合一的互补性配件纳入视野之中。中国在代议机构方面有人民代表大会(虽然它不等同于议会)，在民主自治方面有基层“海选”和公约公议活动，惟独还缺那么一个司法审查制度的对应物。

　　司法审查制度的实质是用人民基本意志的结晶——宪法——来制约议会以及其他国家权力，在很大程度上也可以说，设立对违宪现象进行审查和纠正的制度就是要改组立法权与司法权之间的关系，是两者在人民主权至上、宪法效力最高的原则之下达成互相制约的均衡状态。以便切实保障公民的基本权利不受侵犯，防止一时一地的多数派甚至疑似多数派滥用表决程序和制定法规的权力来任意蹂躏个人的合法权益以及自由，进而败坏民主政治的声誉。

　　特别是在中国共产党把“三个代表”的表述写入党章之后，从代表大多数人民的角度来重新认识统治方式的合法性，势必要求立法程序的进一步民主化，同时还应该通过中立性的司法审查程序来防止或尽量限制“阶级立法”的偏颇，使一切法律规范和法律决定都能充分反映大多数人民的意志。

　　在这里有必要指出的是，司法审查制度的目的主要是防止宪法规定的公民基本权利受到立法权或者政府的侵犯，法院原则上并不介入一般性政治问题，也不应该对整个统治行为进行审查。

　　中国宪政之鉴

　　《21世纪》：司法审查制度的前提是有一部真正符合正义理想以及人民意志的好宪法。中国在进入二十一世纪之后讨论改宪，有什么历史性特征吗？

　　季卫东：从理论上思考制定和修正宪法时，除了尊重国情和文化传统以及维护普遍性的社会公正观之外，一般还需要参照世界宪政发展史上的四个划时代的坐标，即：1689年的英国权利法案，主要意义在于强调个人自由的价值；1789年的法国人权宣言，侧重于社会平等的价值；1889年日本明治宪法，展现了亚洲等非西方社会推行宪政的可能性；1989年前苏联东欧各国的宪法革命，提出了重新定义国家与市场、社会与个人之间关系的问题。

　　《21世纪》：你认为当今的宪政实践应吸取哪些经验？

　　季卫东：现行宪法已经采取宪法修正案的方式进行了三次小改。如果要在2003年全国人民代表大会上提出第四修正案的话，首先应该顺着1999年宪法改正的制度变迁路径，把包括私营经济在内的私有财产权益作为一项不可侵犯的永久性公民基本权利加以确认，同时规定财产权的内容必须符合公共福利并对私有财产的征用加以严格限制。其次应该在劳动权利的项下规定职工和农民的集团交涉权以及其他方式的集团行动权，以便与私营企业家的实力增大和有产者利益保护措施的强化取得适当的均衡。

　　与此相应，还有必要在宪法修正案法治国家条款的基础上，进一步推动政府的中立化，并建立和健全从制度上协调不同集团利益的各种方式方法。在国家机关和制度方面，应该补充规定对一切违宪的法律、法规、命令、规则以及处分措施进行审查并做出决定的条款。

　　鉴于社会结构巨变的现实，也不妨继1982年之后的第四次大改宪，把包括加强政治协商会议的功能、引进司法审查制度、界定地方自治的权限等在内的国家权力结构重组作为最主要的议题。当然，这样的作业应该从长计议，完全不必匆忙行事。

　　新浪编者注：“激情燃烧的财经岁月－《21世纪经济报道》岁末专辑”专题系《21世纪经济报道》与新浪财经联袂制作。本文为《21世纪经济报道》2002年终特刊（1－60版）系列文章之一，该年终特刊（完全版）为《21世纪经济报道》授权新浪网独家刊登之作品，所有媒体及网站不得转载，除非获得《21世纪经济报道》书面授权并注明出处。欲转载本专题相关内容、或对本专题有任何建议，请来信[e-mail]， 或致电：[phone] 转5361联系。值此新年即将到来之际，非常感谢广大网友在本年度对新浪财经的支持，欢迎赐稿与合作。

　　2002年12月30日 21世纪经济报道 第6版