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作者：唐昊
法律是神圣而庄重的，但执行和应用法律的人却只是凡夫俗子。由此所产生的问题就是：应该在多大程度上赋予判案的法官“自由裁量”的权力，才能既维护法律的神圣性，又可以根据具体个案的不同情况进行灵活应用？
据报道，为破解“贪污多的没判死刑，贪污少的反是死刑”这类问题，江苏省高级法院在全国率先正式出台《量刑指导规则》，对量刑标准进行了细化，其目的是使法官的量刑步骤和量刑方法有一个统一的标准，实际上，这是对“贪污多少判几年”等本来由法官在一定范围内自由裁量的权力进行了严厉的限制，以解决一段时期以来，一些案情相似的案件在量刑结果上差距过大的问题(《中国青年报》9月19日)。
自由裁量权是裁判者依据立法目的和公正合理的原则，在法律规定的范围内自由作出司法裁定的权力。由于法律条文是机械的，而犯罪等社会现象却是变化不羁的，所以自由裁量权在任何一种司法体制中都是不可或缺的。它表明法律也应在某种范围内，承认法官有具体判断和选择的余地。
但这种司法界通行的做法在近年来却一再遭遇挑战：在胡长清案中，胡因为贪污500万元被判死刑，而有的贪污数额远超此数的贪官却被判死缓；刘涌案中，刘涌开始被判缓刑的理由是审讯过程中可能使用了刑讯逼供的手段；2月份河南焦作市中院在对5名青年为“寻开心”打死一名六旬老乞丐一案作出的判决中，竟将被活活打死的老乞丐患有营养不良等症，作为对犯罪嫌疑人从轻处罚、减轻处罚的理由。
据报载，1998年以来，某法院刑事审判共审结各类案件1669件，判处各类犯罪分子2265人，其中适用缓刑521人，缓刑率竟达23%。如此之高的缓刑比例，说明了判决过程中人为因素有多么严重！在这种情况下，我们实在无法对量刑标准的恰当应用抱有信心。因此对法官的自由裁量权进行限制、用更加确定和细致的量刑标准来取代原有的模糊的量刑标准，几乎是一个必然的选择。
不过话说回来，这同时也是一个无奈的选择。法官本是社会公正的象征，如果连法官也不信任，那就得敲响警钟。但这种不信任的产生却不是一个简单的道德缺失问题，在某种程度上可以说是体制缺陷产生了道德缺陷：
其一，我国法律规范中的弹性条款过多，自由裁量的范围广泛，导致操作上难度过大，还给滥用职权和权力腐败现象提供了空间。如我国法律规定，贪污10万元以上的可以判处有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行、死刑立即执行。各种刑罚之间的差距有多大，不言自明，而这一切都在法官“自由裁量”的范围之内。因此真正的问题不在于自由裁量权本身，而是法律本身所给予的自由裁量范围过大，留下人治和司法腐败的隐患。也就是说，表面上是司法层面的问题，实际上却是立法质量的问题。
改善我国目前立法现状，把过去立法模糊之处具体化、明确化是解决问题的重要环节。在相应的立法工作没有及时跟进的情况下，以高等法院《指导规则》的形式对自由裁量空间进行合理分割，将违法行为分为几个档次，每个档次给予不同的认定和处罚，使之细化和具有可操作性，也是非常必要的。
其二，对自由裁量者本身的监督不够，导致“人治”取代“法治”。在一个法治健全的国家，法官对自由裁量权的慎用并非因为其本身的道德水平高出普通人多少，而是因为法官如果选择滥用自由裁量权的话，需付出的代价过大。全社会的眼睛紧盯着那一纸判决，如果判决稍有差池，法官的声誉、前途都有可能毁于一旦。而目前在我国，法官滥用自由裁量权的成本太小、利益太大。法官对犯罪人在法定情形以外宣告缓刑的情况时有发生，甚至有个别法官利用自由裁量权谋取私利，却很少受到严厉的惩罚；同时这些审判过程却都是在暗箱中操作完成，很难被外界获悉，更别提监督了。
所以，真正解决问题的方式不在于取消自由裁量权(也不可能)，而是加强对自由裁量权的评估和监督，使其成为“阳光下的裁量”。事实证明，裁量公开、查审分离、重大裁量集体会办、加大违法裁量追究力度等举措，都是使自由裁量权回归其本来面目的有效举措。毕竟，我们所推崇和冀望的“自由”，绝不可能是黑暗中的“自由”。
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