文/ 刘静律师 

　　2017年12月1日，互联网金融风险专项整治、P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室正式下发《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》（下称《整顿通知》），明确统筹监管，开展对网络小额贷款清理整顿工作。《通知》并称，暂停发放无特定场景依托、无指定用途的网络小额贷款，逐步压缩存量业务，限期完成整改。未依法取得经营放贷业务资质，任何组织和个人不得经营放贷业务。

　　在对现金贷业务进行规范整顿的强监管的环境下，现金贷业务如何做才能合法合规，北京市盈科（广州）律师事务所刘静律师试图从法律视角下厘清“红线”，以本文为现金贷业务指出一条“出路”。

　　一、什么是现金贷业务？监管层面如何定义“现金贷”？

　　根据监管层的通知和文件，笔者总结“现金贷”的定义为：具有无场景依托、无指定用途、无客户群体限定、无抵押担保等业务特征的通过互联网平台发放的小额信用贷款。

　　【1】

　　2017年4月7日，银监会下发《中国银监会关于银行业风险防控工作的指导意见》，首次提及“现金贷”三个字，要求网络借贷信息中介机构做好现金贷业务活动的清理整顿工作（见第八项第29条），并提出重点做好校园网贷的清理整顿工作。

　　【2】

　　2017年4月14日P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室下发《关于开展“现金贷”业务活动清理整顿工作的通知》（以下简称《整顿通知》）及《关于开展“现金贷”业务活动清理整顿工作的补充说明》，将“现金贷”纳入互联网金融风险专项整治工作，第一次描述了“现金贷”业务平台主要特征：

　　“1、平台利率畸高．．．．．；

　　2、实际放款金额与借款合同金额不符，．．．存在从借贷本金中先行扣除利息、手续费、管理费、保证金等金额，造成借款人实际收到的借款金额与借款合同约定金额不符，变相提高借款人借款利率；

　　3、无抵押，期限短。主要通过无抵押信用贷款，借款期限集中在1―30天，放款速度快等方式吸引借款人；

　　4、依靠暴利覆盖风险，暴力催收”。

　　【3】

　　2017年12月1日下发的《整顿通知》，对“现金贷”的特征进行了描述，指出“现金贷”业务的特征即“无场景依托、无指定用途、无客户群体限定、无抵押”，并指明了“现金贷”业务当前存在的“过度借贷、重复授信、不当催收、畸高利率、侵犯个人隐私”等问题。

　　二、《整顿通知》整顿重点以及现金贷业务如何做到合法合规？

　　根据《整顿通知》，纳入清理整顿的现金贷平台既包括P2P网贷平台，网络小额贷款公司，也包括助贷机构和无放贷业务资质的互联网平台。

　　【1】

　　未经批准经营放贷业务的互联网放贷平台将依法予以取缔和打击，即没有小额贷款公司资质而通过互联网开展放贷业务的平台将被依法取缔，单位违法经营数额达50万元以上的可能涉嫌非法经营刑事犯罪。

　　目前，从事现金贷放贷业务的互联网公司大多不具备小额贷款公司资质，比如各种网络理财公司、金融科技公司、助贷公司、投资公司、咨询公司等，占网贷市场的99%。意味着监管政策落地后99%的现金贷平台将退出市场。如不予退出，将极有可能被取缔并被追究刑事责任 。

　　①

　　根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令 第247号）的规定，未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事发放贷款、办理结算、资金拆借、等金融业务活动的机构属于非法金融机构。非法发放贷款，属于非法金融业务活动， 非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。

　　②

　　对于互联网公司未取得小额贷款公司资质而从事非法放贷的行为，可能被公安机关以非法经营罪追究刑事责任。

　　《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二十二条规定，设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；

　　在互联网放贷行为出现之前，对于民间的高利贷行为，司法实践一般不认定为刑事犯罪。但随着网络小额贷款的出现和增多，线上进行的放贷行为，如果没有取得小额贷款公司资质，将涉嫌非法经营犯罪。

　　中国人民银行、工业和信息化部、公安部等十部委2015年7月14日出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》明确规定：“网络小额贷款是指互联网企业通过其控制的小额贷款公司，利用互联网向客户提供的小额贷款。网络小额贷款应遵守现有小额贷款公司监管规定”。即网络小额贷款应按照小额贷款公司监管。根据银监会《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号），小额贷款公司实行牌照审批管理，申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后办理注册登记手续并领取营业执照。

　　最高人民检察院公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》有关非法经营犯罪的规定中仅规定了未经批准从事证券、保险、期货业务应追究刑事责任，并未涵盖未经批准的非法放贷行为，但第70条明确规定“从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的”，应以非法经营罪追诉。未取得小贷资质的互联网公司开展放贷，极有可能触碰这一法律红线。《整顿通知》第五条第（二）款也明确提出“涉嫌非法经营的，移送相关部门进行查处”。

　　合规建议：

　　由于2017年11月21日，互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室《关于立即暂停批设网络小额贷款公司的通知》，全面停止互联网小贷牌照的发放，无小贷资质的互联网公司只能停止从事网络放贷业务，有条件的可从事借贷撮合的P2P业务。

　　【2】

　　禁止发放或撮合违反法律有关利率规定的贷款，即贷款年化综合费率不能超过36%。综合年利率超过36%“现金贷”业务属违规行为。

　　法律依据：

　　最高人民法院关于依法审理和执行民事商事案件保障民间投资健康发展的通知》（法〔2016〕334号）第六条规定：“ 严格执行借贷利率的司法保护标准，对商业银行、典当公司、小额贷款公司等以利息以外的不合理收费变相收取的高息不予支持”。

　　最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定， 借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

　　第三十条明确规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”

　　第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”。

　　根据上述规定，对借款人所需支付的综合借贷成本（含手续费、管理费、催收服务费等各类服务费），如一并起诉主张，总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。对于年利率在24%到36%之间的部分，法院不予干预，借贷双方自愿履行，如已经履行完毕后又起诉要求返还的，法院不予支持。对于超过36%的部分，属于无效，请求返还的，法院予以支持。

　　合规建议：

　　P2P平台和网络小额贷款公司可经营符合法律规定利率范围的现金贷业务。应该将现金贷业务利息和其他费用成本综合统一折算计算年利率，不应超过36%。各项贷款条件以及逾期处理等信息应在事前全面、公开披露，向借款人提示相关风险。

　　【3】

　　禁止P2P平台和网络小额贷款公司从借贷本金中先行扣除利息、手续费、管理费、保证金以及设定高额逾期利息、滞纳金、罚息等。

　　法律依据：

　　《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。借款合同应以实际支付的款项作为本金予以计算，诸如利息或者其他费用不应预先在本金中扣除，预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款本息或者计算违约金。

　　司法实践案例：

　　2015年湖北省高级人民法院湖北枣阳农村商业银行股份有限公司鹿头支行与枣阳市商务局、枣阳市外贸实业发展公司金融借款合同纠纷再审民事判决书（（2015）鄂民监三再终字第00021号）：

　　“实业公司因经营白糖购销业务需要，与鹿头信用社签订一份《担保抵押贷款合同书》，主要内容：鹿头信用社向实业公司提供贷款140万元，月利率21%，期限为6个月；实业公司预交14万元作为利息保证金、风险金、违约金”。再审法院认定：“实业公司与鹿头信用社在平等自愿基础上签订的借款合同，除利率和预扣保证金、风险金、违约金的约定不符合国家金融政策而无效外，其他内容合法有效。已预扣的利息保证金、风险金、违约金14万元应当充减本金”。

　　合规做法：

　　P2P平台和网络小额贷款公司经营现金贷业务，在借款本金中扣除利息、保证金和其他费用，借款金额应当按照实际借款金额计算。

　　【4】

　　网络小额贷款公司不能再经营“校园贷”、“首付贷”业务，无特定场景依托、无指定用途的网络小额贷款暂停发放，限期整改。

　　《整顿通知》明确网络小额贷款公司禁止发放“校园贷”和“首付贷”，暂停发放无特定场景依托、无指定用途的网络小额贷款。根据该规定，虽然网络小额贷款公司依然能够按照法定的利率经营现金贷业务，但如果没有设定借贷场景，没有指定借款用途，也属违规行为。同时，如果针对无收入来源的大学生放贷，或者发放的贷款被用于购房融资，则也属违规行为。

　　合规建议：

　　网络小贷公司经营现金贷业务，应指定借款用途，设定场景依托，将无收入来源的大学生借款人排除在服务对象之外。避免经营用于购房融资的“首付贷”业务。

　　【5】

　　P2P网贷平台不能再撮合校园贷、首付贷产品。

　　《整顿通知》明确P2P平台“不得为在校学生、无还款来源或不具备还款能力的借款人提供借贷撮合业务；不得提供“首付贷”、房地产场外配资等购房融资借贷撮合服务；不得提供无指定用途的借贷撮合业务”。“不得向无收入来源的借款人发放贷款，单笔贷款的本息费债务总负担应明确设定金额上限，贷款展期次数一般不超过2次”。

　　如前所述，P2P网贷平台虽然被允许经营符合法律利率和要求的现金贷产品，但如果平台借款人为在校学生、无还款来源或不具备还款能力的人；或者平台上提供“首付贷”等房地产场外配资等购房融资借贷产品，或者平台上借款人的借款无指定用途，则仍属违规行为。

　　合规建议：

　　P2P网贷平台经营现金贷业务，避免针对在校学生、无还款来源或不具备还款能力的人；避免上线“首付贷”产品；避免提供无指定用途的现金贷产品。

　　【6】

　　兜底的助贷业务模式难以为继。

　　《整顿通知》强调助贷业务要回归本源，并指出“银行业金融机构与第三方机构合作开展贷款业务的，不得将授信审查、风险控制等核心业务外包。”“银行业金融机构不得接受无担保资质的第三方机构提供增信服务以及兜底承诺等变相增信服务，应要求并保证第三方合作机构不得向借款人收取息费”。

　　合规建议：

　　助贷模式中第三方合作机构参与度应仅限于流量提供商，无需风控也不能有授信审查权限，不得向借款人收取息费。

　　【7】

　　不得通过暴力、恐吓、侮辱、诽谤、骚扰等方式催收贷款。

　　【8】

　　应当加强客户信息安全保护，不得将客户的信息采集、甄别筛选、资信评估、开户等核心工作外包。不得以“大数据”为名窃取、滥用客户隐私信息，不得非法买卖或泄露客户信息。

　　事实上，今年6月开始执行的《网络安全法》对个人隐私保护作了明确规定，将成为惩戒“现金贷”平台隐私买卖行为的重要法律支撑。

　　三、对各类违法违规的处置措施

　　根据《整顿通知》监管层对违规行为的处罚措施包括：1、暂停业务；2、责令改正；3、通报批评；4、不予备案；5、取消业务资质；6、情节严重的坚决取缔；7、行政处罚；8、叫停助贷机构并追究责任；9、暴力催收、非法集资、非法经营等情节严重的移送公安机关追究刑事责任。值得注意的是，如果P2P网贷平台存在通知里列举的负面清单行为，则可能存在网贷平台不予备案的后果，这足以引起正在积极准备备案的P2P网贷平台的重视。

　　四、综上所述，现金贷业务并没有一刀切，通知明确了现金贷需要持牌经营。

　　除了不具备放贷资质的机构不得展业外，有小贷牌照的互联网公司和从事借贷撮合业务的P2P平台，仍然能够在法律允许的利率和要求范围内经营现金贷产品，但是同时应满足设定借款用途和设定场景依托，并不得向无收入来源的借款人放贷或撮合借贷等条件。

　　另外从监管思路上，对现金贷业务首次通过负面清单的形式对禁止的行为进行了明确。明确禁止了校园贷和首付贷，限定了助贷的模式，明确银行不得接受无担保资质的第三方机构提供增信服务以及兜底承诺等变相增信服务、不得将授信审查、风险控制等核心业务外包等；

　　在资金来源负面清单上，通知明确网络小贷公司不得通过信贷资产债权转让方式融入资金，包括转让给地方交易所或者P2P网贷平台，银行业金融机构也不能发行或投资以“现金贷”、“校园贷”、“首付贷”等为基础资产的（类）证券化产品或其他理财产品，不能参与P2P网络借贷。

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