作者：杨保全 赵儒  

　　随着社会经济的不断快速发展，尤其在竞争激烈的一些行业，比如互联网行业、高新尖技术行业等，为保护自身的竞争优势，防止高管跳槽、被挖墙角等现象的不断发生，越来越多的用人单位与劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款或是签订竞业限制协议，但由于劳动者法律意识淡薄等原因，频频触及竞业限制的雷区。

　　【案例引入】

　　今年2月底，前搜狐视频版权影视中心总经理马可从搜狐离职，并与公司签订了《不竞争协议》，约定了其离职后的竞业限制义务，以及相应的经济补偿费。该协议规定：“未经搜狐事先书面同意，马可不论因何种原因从搜狐离职，离职后搜狐支付了竞业限制经济补偿费的期限内，都不得到与搜狐有竞争性的单位就职”。

　　但离职后不久，就有报道称马可已经入职与搜狐存在明显竞争关系的优酷视频工作。对于搜狐视频来讲，马可的离职不光意味着人才的流失，同时可能意味着搜狐视频在版权争夺和自制内容上也将失去竞争优势。

　　随后，搜狐视频向北京市劳动仲裁委员会提起仲裁申请，认为马可公然违反“竞业限制协议”并向马可提出索赔五千万元。最终，仲裁委裁决马可违反了竞业限制义务履行的约定，应承担违约责任，除向搜狐双倍返还违约期间已收到的竞业限制补偿金外，还应继续履行对搜狐的竞业限制义务至2018年8月。

　　很多互联网业内评论人士认为，“这种做法不仅涉及违约，也伤害了老东家的感情，毕竟花了大量精力和时间培养，最后不仅没有投桃报李，连起码的契约精神都不遵守。”

　　【问题一】 ：何为竞业限制？单位可否对其全体劳动者均设定竞业限制义务？

　　竞业限制，是指单位与负有保密义务的劳动者进行约定，在解除或者终止劳动合同后一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职或者自己开业生产或者经营同类产品。其本质是限制员工的就业权。

　　有些单位尤其是一些互联网或保密单位认为，那我干脆让所有在职员工都签订《竞业限制协议》，以防止后续离职时再签员工不配合，可以吗？严格来说，根据《劳动合同法》的相关规定，竞业限制人员主要指三类人员：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。换句话，劳动者的职位、工作内容等所决定的其是否承担保密义务才是双方签署竞业限制协议的前提条件。如果劳动者的工作内容或职位决定其与保密没有任何关系，即使双方签订竞业限制协议文本也可能不被法院认可。但万一您所在的单位已经踩雷了，那么一定要记得在《离职证明》或者《解除协议》中写这么一句话：双方劳动关系解除或终止后，您无需履行单位的竞业限制义务。否则可能面临全员离职后起诉单位索要违约金。

　　【问题二】 ：双方约定，劳动者工资中包含竞业限制补偿金，有效吗？

　　竞业限制协议的本质是限制员工的自由择业权，其主要是在员工离职后生效发挥作用，而且员工是否需要实际履行竞业限制协议也要等离职时才能予以明确，因此，竞业限制补偿金的支付也应该是在员工离职后。如果劳资双方约定员工的工资中包含竞业限制补偿金，非但不符合正常逻辑，而且也不会得到法院的支持。严格来说，如果员工在离职后需要履行竞业限制协议，单位应该按月向员工进行支付补偿金。

　　【问题三】 ：竞业限制协议中未约定经济补偿事宜，该协议是否有效？

　　竞业限制通过限制劳动者自由择业权利的方式，使原用人单位可能现实或者潜在地从中获取相应的利益。因此，从公平和对等的角度出发，用人单位应当给予劳动者相应的竞业限制补偿金，用以弥补劳动者因择业受限而可能受到的经济损失。那么如果竞业限制协议中未约定经济补偿金的给付或者具体给付标准，是否意味着协议当然无效呢？

　　根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》及北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题研讨会《会议纪要二》来看，至少对于北京地区来说，竞业限制协议中未约定经济补偿的事实并不会直接影响竞业限制协议的效力，也就是说竞业限制协议仍然有效，双方可就此进行协商补救；若协商不成，劳动者仍有权要求用人单位按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月进行支付。

　　【问题四】 ： 单位未按约定及时支付经济补偿，是否直接免除劳动者的竞业限制义务？ 

　　根据最高院《司法解释四》及北京市《会议纪要二》的规定，在单位没有按照竞业限制协议支付经济补偿时，竞业限制协议并不会自行终止，而是会继续保持有效的状态。只有当用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款才对劳动者不具有约束力。

　　另外，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。但须注意，根据最新司法实践，员工如果单方提解除，需要向单位送达《解除竞业限制协议通知书》。

　　实践中有类似判例作参考， 例如：（2015）粤高法民申字第1405号判决书中认为：即使由于用人单位的原因导致未支付经济补偿，在劳动者请求解除竞业限制约定前，相关的竞业限制约定仍对双方有约束力。只有员工依法通知公司解除竞业限制约定后，方可不予遵守双方的竞业限制约定。

　　【问题五】用人单位能够以期权方式支付竞业限制补偿金吗？

　　关于是否可以期权方式支付竞业限制补偿金，应当是现在比较热的一个话题，但现行法律对此并没有明确规定。笔者认为《劳动合同法》第23条的本意即竞业限制补偿金应当是在竞业限制期限内，用人单位以货币形式按月向员工进行支付。但随着金融资本市场的发展，的确存在很多用人单位与劳动者约定以股票期权形式支付竞业限制补偿金，由此在支付方式、支付时间上都突破了《劳动合同法》的规定。同时，也有观点认为不论以何种方式，只要劳动者与用人单位协商一致即可。但目前在北京我们尚未看到法院有相关支持的类似案例。虽然笔者也倾向于认为协商一致约定后，此种支付方式可以认定有效，但慎重起见还是建议用人单位按月以货币形式支付竞业限制补偿金，这样符合法律本意的操作将更为稳妥。

　　法律非儿戏，马可事件也并非个例，在此呼吁从业者都能尊重法律规则；当然，用人单位也不应该只是运用法律手段来限制劳动者的自主择业权，更多的是应该不断提高管理水平，用文化留人、用激励制度留人。

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