开门立法：遏止部门利益的不当扩张

　　特约撰稿 程洁

　　作者简介：程洁，女，河南安阳人，宪法学博士，美国耶鲁大学法学院高级访问学者，清华大学法学院教授。

　　合法的部门利益与可疑的部门利益

　　法律是对不同利益关系的确定。理想的法仅从不同事物的性质出发来界定利益的边界。但现实世界的法本身就具有利益属性。谁拥有立法权，在很大程度上就可以规定利益边界。以房屋或土地所有权为例，最初是以先占或自愿出让而产生了所有权。法律对于上述所有权通常持确认与肯定的态度。但是，立法可以规定废除继承制，或者强制要求所有权人转让其土地或房屋所有权。这种情况下，由法律的强行介入导致了某项权利的产生，前者如继承权的剥夺，后者如国家征用权的产生。在现代民主社会中，法律强行介入的基础是选民的同意。如果立法机构的多数认为有必要承认国家的强制征用权，那么土地权属流转的途径就通过立法而增加了。

　　立法中的部门利益也是如此。我国立法中所体现的部门利益常为人所诟病，似乎立法肯定部门利益总是有害的。其实不然。如果部门利益的产生是基于选民多数的同意，那么即使后来被认为是不合理的，也只能自认倒霉，或者责怪立法时选民代表见识偏差，没有预期到立法所导致的恶果。此类偏差的纠正，只能由选民通过下一次立法程序完成。

　　事实上，通过立法所确认的“部门利益”并不总是有害的。例如，规定公安机关的盘查权，目的是为了及时发现可疑的违法对象。规定土地管理部门的征用审批权，目的是为了防止建设单位滥用耕地、立法国家的土地资源。对于上述部门利益，公众并不质疑。

　　可见，当部门利益的产生于公共需要时，立法使之成为一种机构的职权，公众也普遍接受其合理性。但部门利益应与其所对应的公共利益相适配，如果部门利益的配置超越了其所维护的公共利益时，其存在就变为可疑、甚至是可憎的。例如，公安机关对违章驾驶可以处罚，但如果罚款额度过高，超过国务院交通管理法规，那么自然会引起公众的反感与不满。同样，土地管理部门有权审批征地，但是如果拒绝公开审批材料，那么人们也难免会猜测审批过程的公正程度。

　　扩张部门利益的法律现象

　　立法中的部门利益有多种形态。部门利益的产生有的基于行业利益，也可能是基于行政管理的方便或官僚主义，或者是基于对其他利益的不了解。公众最反感、法律最忌讳的是部门不清不白、混水摸鱼的利益。这一类利益，从最消极的方面看，也会鼓励职能部门官僚主义、漠视自己的职责与义务。如果部门或部门主管积极利用上述利益，则不可避免地会引发权力寻租，导致钱权交易、贪赃枉法，甚至颠倒黑白、一手遮天。

　　从立法技术来看，最容易导致部门寻租或混水摸鱼类利益的情况在法律上通常具体表现为三种形式：

　　第一，立法授予具体部门的自由裁量权范围过宽。例如，《土地管理法实施条例》第25条规定，如果对征用补偿的标准有异议，则由批准征用的人民政府进行裁决。但对裁决程序、裁决准用的标准和裁决的后果都没有规定。这就为批准征用的政府部门敞开了自由裁量的大门。有关部门既可以以无程序为由不予裁决；也可以不遵循任何程序规则作出决定；当然还可以推诿逃避。

　　第二，立法规定未尽事宜由具体职能部门解释或制定规章，这在我国立法中非常普遍。它虽可归入授权立法，但内涵与外延远远超越了通常意义上的授权立法。通常意义上的授权立法，要限定授权的具体部门、授权的范围与期限。但我国立法中的授权，多数没有明确授权的具体部门，授权范围也往往笼统地表述为“进行规定”、“另行规定”、“进行解释”、“保留解释权”等等。其结果是为方便了部门设定立法之外的权利或利益。

　　例如，《档案法》法第20条规定，个人或集体可以利用档案馆未开放的档案以及有关机关、团体、企业事业单位何其他组织保存的档案。利用未开放档案的办法，由国家档案行政管理部门和有关主管部门规定。其主旨是档案应当向公众公开。由于属于国家所有但由具体部门所管理的档案资料很多，而档案法又规定“由国家档案管理部门和有关主管部门规定”，这就为“有关部门”创造了扩张解释的空间。房地产档案资料就是一个典型。不过，经过《档案法》的“授权”之后，各地房地产管理部门并未积极实施档案法的“公开原则”，相反，各地房地产登记条例与房地产登记资料查阅规定则通常要求查阅人为土地使用权人或所有权人，由此大大限定了查阅范围。当然，更有甚者，一些地方的主管部门还收取高额查阅及复制费用，将档案这种公共资源变相为部门资源来盈利。

　　第三、立法规定部门有终局裁量权。如果说执法部门的自由裁量权与任意解释权尚可以提供司法审查进行救济的话，那么职能部门的终局裁量权则是不可救济的。目前我国的行政终局裁量有两大类，一类是国务院所作的裁决。根据《行政诉讼法》此类裁决均为终局裁决。第二类是以立法所确定的终局裁量。例如《行政复议法》第30条规定，国务院或者省、市自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

　　仍以土地征用为例，被征用者虽然可以争议补偿标准与补偿额度，但是对于征用本身是否符合公共目的，一经省级政府确定，就无法进一步质疑。由此，虽然我国耕地面积减少速度惊人，许多征地项目也被披露违法，但是取消征地决定的补救却几乎闻所未闻。可以说，终局裁量权鼓励了“生米煮成熟饭”式的违法征地项目。既便其后被证实违法，也只能从补偿上作文章，而无法根除不法行为。由此，许多有权征地的官员在收受开发商贿赂之后就违法批地、征地。

　　可以看出，为人所憎恶、所诟病而又难以通过法律等正式途径补救的那些部门利益，常常是隐藏在合法的部门利益之下，而超越了法律的授权，或者是扭曲了法律的授权。这些利益使法律的适用横生枝节，常常造成法律冲突，特别是形成实际上的下位法与上位法冲突。在最小的程度上，也会鼓励法律变通执行，影响立法统一。

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