垄断已经成为人们关注的一个热门话题。近几年来，国人对那些不但不能提供良好服务，反而恃强凌弱、巧取豪夺的行业巨鳄们，开始由10年前的无奈和怨恨，过渡到人人喊打和分庭抗礼。目前可谓开始了了一场声势浩大的“伐垄”运动。无疑，这是国人消费者主权意识觉醒的体现。不过，人们在义愤填膺之际应该冷静思考这样一些问题：什么是垄断？它凭什么横行霸道？“伐垄”伐什么？又是为什么？那应当采取何种手段来有效限制它？等等，这些问题必须弄清楚，才可能有效地打击垄断。

　　日前，本报记者与中国社会科学院工业经济研究所副研究员余晖就反垄断的话题进行了较为深入的对话。余晖一直关注并深入研究有关政府规制问题，在反垄断方面有他独到的见解。到达余晖家时，来自重庆市工商局合同处副处长、西南政法大学的李钟斌博士也正在和余晖探讨反垄断的话题。

　　反垄断不是反垄断结构，而是反垄断行为

　　记者：反垄断的话题引起国民的广泛关注，但对垄断的概念似乎还是要结合实际作必要的阐释。

　　余晖：“垄断”其实是不完全竞争市场结构的泛称。它包括独家垄断、寡头垄断和垄断竞争三种类型。在可竞争市场环境里，独家垄断的概率几乎为零，寡头垄断和垄断竞争则一般是企业通过专利权或长期竞争而自然形成的一种不稳定的市场力量，如当今美国的电信业、汽车制造业和电脑软件业。但这种“自然形成的垄断”与作为垄断理由的“自然垄断”绝然不同，后者应该是在不可竞争的公共事业(如区域性的燃气、给排水或配电)领域，通过政府的特许或特许权公平拍卖而建立的起来的独家垄断。

　　上述意义上的“结构性垄断”，即通过正当竞争实现的市场瓜分，有提高资源的配置效率的积极作用，它不但不会招致非议，反而有可能是消费者所欢迎的，正如我们能够在目前的家电市场上几个著名品牌间从容选择一样。那么，我们为什么有时还要讨厌垄断呢？

　　先举一个熟悉的例子：世界拳坛巨人泰森，当他以超凡的实力击败强劲的对手时，会被人们作为英雄来崇拜；而当他平时行为不检点，或者比赛时咬破霍利菲尔德的耳朵，或者被安排与明显弱小的对手比赛并弹指间取得胜利时，却会遭到拳迷们的嘲笑和唾弃。显然，人们讨厌的不是强大的泰森本人，而是其仗势欺人、恼羞成怒的不端行为。

　　同样，我们所讨厌的垄断，不是垄断者的本身，而是垄断者凭借其垄断地位，对竞争对手采取的不正当竞争行为，以及对消费者的肆意掠夺行为。经济学家把这种行为称为“行为性垄断”，如限制交易的合同、限价和限产串谋、指定购买或搭售、掠夺性低价倾销、明显倾向于垄断的企业间并购、基于强垄断势力的价格歧视、欺骗性广告和标识以及限制零售商经销竞争者之商品等。正因为人性中有一种天然的垄断欲望，并具一旦具备实施垄断行为的市场优势时可能殃及社会，市场经济国家对反垄断都可谓不遗余力。但一个明显的趋势是，各国对垄断结构的限制有相当程度的放松，而对限制竞争的垄断行为却给以严厉的制裁。

　　反垄断的几个基本判断 记者：基于对垄断概念的理解，是否可以认为这就是目前我们反垄断的理论依据？

　　余晖：应该可以这么说。简单一点，我想在中国进行反垄断主要是反行政性垄断。在理论逻辑上主要基于以下四点判断：

　　首先，反垄断的指向是垄断行为而非垄断结构，这是世界潮流。

　　其次，现阶段的垄断主要是行政垄断，但反行政垄断不但要反结构性垄断也要反行为性垄断。因为在我国，行政性垄断结构和行政性垄断行为都得到了政府的不当保护。

　　第三，打破行政性垄断，关键是培育产权多元化的竞争性市场，使企业成为“同质性”的公平竞争主体。

　　第四，管制重建，是反垄断的基本保障。

　　我国现阶段的垄断主要是行政性垄断

　　记者：那么，你能够结合上述理论对我国现阶段的垄断现象作一个简单的分析吗？

　　余晖：当前我国存在的垄断现象，除了少数竞争性的中间产品和最终消费品制造业(如家电、汽车、化工、机械制造)中在竞争中形成的垄断性竞争外，其主要特点是行政性垄断。行政性垄断包括纵向的行业垄断，如一些“翻牌公司”、承担着行业管理或资本控股的大企业集团等；还包括横向的地区封锁或地方保护主义。另外，传统公用事业中的许多产业，如电信、电力、民航、铁路，在引入竞争后，依然以自然垄断为理由，以政府原有法律、政策为护身符，在主管政府部门的保护和参与下，继续肆无忌惮地限制竞争和侵害消费者利益。它们也属于一种行政性垄断。

　　记者：行政性垄断究竟应如何界定？

　　余晖：行政性垄断我们不妨可以这样定义：“由法律或政府行政权力直接产生，或由行政权力的滥用而产生的，并受到行政权力支持和保护的一种市场力量及其限制竞争的行为”。与市场公平竞争中“自然形成”的经济性垄断相比较，它具有如下特征：

　　一、垄断企业大多为国有独资或国家绝对控股；

　　二、垄断企业或者由政府直接经营，或者在企业治理结构中，政府主要通过经营者人事权的控制实行内外结合的监管；

　　三、垄断企业市场力量的获得来源于法律合法性和行政合法性；

　　四、垄断企业具有纳税人和向政府贡献利润的双重身份；

　　五、垄断企业之间的竞争是一种低效率的竞争，表现为不计成本的重复投资和少有创新的经营管理；市场结构以行业性的寡头垄断为主，即竞争主体一般只有2-10家。这些特征在民航、铁路、电力、基础电信、石油天然气以及区域性建筑施工单位等运营商身上都能得到充分的体现。

　　记者：行政性垄断的成因是什么？

　　余晖：1.历史因素。在计划经济时代，几乎所有的企业都是国家依靠其权力“剥夺剥夺者”之资产或政府直接投资产生并发展起来的。2.政治因素。国家通过掌握国有企业来控制国家经济命脉，不会随便放弃对国有企业尤其是国有垄断企业的直接控制；3.财政因素。由于我国的税收成本很大，国家通过维持和掌握国有垄断企业，可以直接取得其利润；4.投资体制因素。在公用事业和技术密集性产业，大部分国有垄断企业都是由中央部门和地方政府直接审批而形成的，因此政府和企业间有一种天然的“父子情结”。

　　记者：行政性垄断在现实中有何表现？

　　余晖：行政性垄断具有广泛的行业分布，大量存在于一、二、三类产业之中；广泛分布于各类市场结构中，如竞争性的、垄断竞争性的、寡头垄断性的以及自然垄断性的；企业组织形式上，有的表现为高度的纵向一体化(如石油、天然气、有色金属等)，在全国市场上占有绝对的市场份额；具有较强的行政割据色彩。既体现于行政区域性割据，也体现于部门割据。

　　而在垄断行为上，行政性垄断主要体现为限制竞争(如中国电信以技术标准为理由阻碍其他基础电信运营商的网络接入、排挤广电提供电信服务、国家电网限制地方电网的电能输入)和高额垄断定价(如邮资和铁路票价、手机双向收费)，其他种类的垄断行为如价格串谋(如民航的航线收入联营)、掠夺性定价(前几年的寻呼价格大战)、价格歧视、指定购买、搭售、以及明显倾向于垄断的企业组合(如三大航空公司的“自愿”合并)也被广泛使用，而且大量事实表明，这两者均得到主管行政部门和地方政府的支持、鼓励和直接参与。

　　记者：是否可以说政府和垄断企业之间的关系“密切”是反行政性垄断困难的一个阻因呢？

　　余晖：政企不分，反垄断统统白搭。因为行政性垄断在政企不分时，可以拿法律和政策为挡箭牌，拿保护国有资产为借口，任意牺牲弱小竞争者和孤立无援的消费者的利益，即便在形式上的政企分开后，由于政资依然不分，行政性垄断也可以在“政企同盟”的基础上欺骗和无情损害弱小的利益群体。

　　记者：那行政性垄断的危害很大。

　　余晖：那是肯定的。

　　记者：主要体现在哪些方面？

　　余晖：主要体现在：1、由于长期的供给不足和服务质量低劣，造成消费者剩余的严重损失；2、限制竞争延缓了产业结构的高度化调整，从而降低社会资源的配置效率；3、由于企业治理结构的不完善，所有者缺位造成“内部人”控制现象相当严重，因而企业经济效率较低，带来社会成本的提高；4、由于控制权损失的不可补偿性，政府重复建设和企业重复投资无法控制，造成社会资源的大量浪费，同时由于缺乏立基于充分信息的产业政策的正确指导，由此造成产业结构的长期失衡和低度化；5、行政保护下的垄断行为，恶化了市场竞争秩序，延缓了公平有序之市场竞争环境的形成；6、不利于政企分开和政府职能转变，即便有了形式上的政企分开，政府过度干预(投资和人事权控制)的继续维持，还有可能产生危害性更大的政企同盟；7、现有的国有大型企业监管制度不利于现代企业制度的建立；8、政府的直接垄断和对垄断企业的保护，实际上是对落后的保护，与WTO规则相悖，在全球竞争环境下不利于提高我国产业和企业的国际竞争能力；9、政府对垄断行为的参与和政府决策的非"三公"(公开、公正、公平)做法，以及广泛的寻租和腐败现象，有损政府的威信和执法效率。

　　上述行政性垄断的特征提醒公众，它实际在很大程度上是我国政府对经济活动，尤其是微观经济活动的过度参与和过度管制造成的后果。政府往往通过对微观经济活动的干预，达到收入分配和再分配的社会政治目标。因此，在我国，反行政性垄断的难度可想而知。

　　打破行政性垄断的关键在于培育产权多元化的可竞争市场

　　记者：究竟如何去打破垄断，尤其是行政性垄断呢？

　　余晖：虽然结构性垄断并不一定产生垄断行为，但在许多情况下，打破垄断或者消解垄断势力，却是反垄断所必须的措施。尤其是行政性的行业垄断，它的垄断结构本来就是政府直接投资或依靠间接性税收(如电话初装费、机场建设费、能源基金)而形成的。其结果不但是高度的独家垄断和寡头垄断，而且是单一的国有产权基础。这种结构性垄断使得行政性垄断行为很方便地取得了合法性理由。因此打破行政性垄断的关键在于培育产权多元化的可竞争市场，其目的既要反结构性垄断，又要反行为性垄断。

　　记者：如何理解可竞争性市场？难道目前的市场是不可竞争的吗？

　　余晖：可竞争性市场理论的政策含义在于，只要取消市场进入壁垒，使潜在的竞争者可以自由进入直接进入市场，或通过特许经营权公开竟标进入市场，现有垄断力量就会因压力而自我约束，产业绩效依然可以保持次优状况。这一理论以及技术进步对自然垄断理论的打击是致命的。一方面，技术的进步，如计算机技术、光纤技术和卫星传播技术的运用，使得传统的基础设施产业的大部分生产环节成为可自由竞争的领域；而另一方面，以区域性的物理网络为传输媒介的生产环节，如本地电话网、输配电网、铁道路轨网虽然还保持着规模经济和范围经济的特性，但其自然垄断性却并不妨碍投资者取得市场进入资格的竞争。因此基础设施产业未来的市场结构将是一种以完全竞争为主，寡头垄断甚至垄断性竞争为辅的格局。

　　就我国基础设施产业的行政性垄断而言，竞争性环节(如移动通信、数据传输、干线航空、邮政快递等)虽然引入了竞争，但还远远不够，市场的自由进入仍然受到行业主管部门的严格限制(如航线管制)；而自然垄断性环节，虽然已经出现了一些弱小和潜在的竞争者(如联通、铁通、广电、网通、地方电网等)，但还基本上保持现有巨头的独家垄断和一家独大的格局，由于网络的互联受到人为的阻碍，这些新进入者很难实现其规模经济。因此强制互联和特许权竞争是自然垄断环节展开有效竞争的关键所在，而这一点在目前的行政性垄断结构和垄断行为的障碍下是无法实现的。

　　记者：那还有没有办法？

　　余晖：对打破行政性垄断具有同等重要意义的是培育产权多元化的竞争主体。之所以提出这一政策建议，主要理由是，在基础设施领域，如果仍然以国有独资企业作为微观主体，国有企业固有的制度缺陷(如所有者缺位、监管虚设、缺乏创新和危机意识以及落后的经营管理等)，将使得可竞争理论的理想目标无法实现。要达到这一目标，有两个办法：一是在WTO国民待遇生效前，尽快允许国内民间投资主体自由进入竞争性环节，或不受限制地参与垄断环节的特许权竞争；二是加快利用国内外资本市场，对现有垄断企业进行存量部分的股份化改造，使其成为产权多元化的现代公司制企业。我们尤其强调国内资本的进入。现在许多行政性垄断企业纷纷向国外资本敞开怀抱，而本国国民却无法享受国民待遇。

　　管制重建是反行政性垄断的根本保障

　　记者：反行政性垄断的根本措施是什么呢？

　　余晖：现有的基础设施产业的政府管制，是建立在行政性垄断基础上，明显偏向于既得利益集团的不良制度，它不但无法有效治理市场失灵，反而会因管制本身的失灵，在不规范的有限竞争的市场环境下，使市场失灵进一步的强化。通过上述分析，我们已经认准了反垄断的关键所在，接下来的任务是要通过重建政府管制体系，保证对行政性垄断进行稳定持续的和强有力的制约。

　　记者：在重建管制体系时有没有一些基本的原则？

　　余晖：有的。我想，在改革和完善现有政府管制制度的过程中，有必要通过借鉴市场经济国家政府管制制度的合理经验，把握如下几个原则：

　　1.合理性原则

　　我国的政府管制，通过大量“合法”和非法的行政性审批和许可，其职能所及，可谓泛滥成灾。因此在管制改革过程中，对管制领域及其手段的设立，必须在上述管制的经济理由所建立的标准上，重新加以审定。尽量取消和缩小对微观经济活动的过度干预。为此，为防止现存管制机构“自纠自查”过程中的机会主义，中央政府设立一个行政改革的临时调查机构是必要的。

　　2.独立性原则

　　如上所述，在经济性管制领域，我国目前的行政管制机构大都存在政企不分、政事不分、政资不分和政社不分的事实。它们的职能结构基本是宏观政策调控(如行业规划和产业政策)、微观管理和行政管制的混合体。如果不改变这种状况，行政机构就很难具备独立性，很难摆脱部门偏好，从而难以在中立的立场上公正执法，或者难以有效利用有限的行政资源，难以从源头上遏制寻租和腐败的机会主义倾向。因此建立独立于各种利益集团的管制机构是深化政府机构改革的首要任务。

　　3.公正性原则

　　合理设定原则和独立性原则并不能完全保证管制行为的公正性。管制机构在缺乏有效制衡和监督的条件下，很容易作出不作为、滥用权力、歧视性执法和违背程序等行政违法行为。为防止这些行为的产生，一方面，要建立完善的行政程序制度和外部监督机制；另一方面，要最大限度地强制行政机构公开其内部信息；再次，必须加大行政违法行为的法律责任追究。

　　4.高效性原则

　　如上所述，在我国的管制机构之间，同一项管制权，无任纵向的还是横向的分配，存在及其混乱的状况。加上预算内行政资源的稀缺，政府管制机构的效率严重低下。因此在肯定上述各项原则的前提下，适当增加管制机构的行政资源是必要的。同时，对现有管制权的重新划分也至关重要。针对不同的管制要求，是采取纵向集中，还是采取横向配置，拟或兼而有之的分权模式，需要认真的研究。

　　5.职权法定原则

　　这项原则要求，所有的管制权及其执行，都必须立基于严格的法律界定。这实际上是政府管制的法律合法性完善的问题。行政管制的法律合法性完善，有两层含义，一是要根据行政管制的经济合理性，严格界其职能范围及其行使方式，并通过新的立法或修改现有实体法，对缺乏经济合理性的管制制度给以废除，同时保留和完善合理的管制制度；二是通过制订行政程序法或专门的行政许可法，建立政府管制的合理程序和管制者的管制结构。

　　记者：在政府管制的实体法调整和完善过程中，有何建议吗？

　　余晖：有，仅供参考：

　　一、按照行政管制的合理性原则和特定产业的未来市场格局，对现有实体法进行全面彻底的清理，废除和调整那些不合理的行政审批制度(如竞争性环节的进入和投资审批)；

　　二、在制定和完善各种实体法过程中，为避免管制部门被管制者“捕获”和政企利益同盟操纵立法，必须取消各类管制机构主导立法的资格，建立由各种利益集团代表正式参与的公开透明的立法制度；

　　三、为减少各类管制者之间横向和纵向管制权的不合理重叠和交叉，必须在政企、政资实质性分开的基础上，通过明确立法和机构调整将管制权相对集中。

　　记者：在程序法及其运作机制的完善过程中，你个人有什么想法吗？

　　余晖：一方面要特别注意对管制者的管制结构的构建，另一方面要充分引入市场竞争机制，提高行政管制的效率和透明度。因此建议：

　　一、建立制度化的立法审查机制，提高人大对国务院及其内阁部门的行政行为的监督力度；

　　二、修改行政诉讼法，将与行政管制有关的抽象行政行为纳入其收案范围；

　　三、在涉及到申请相对人权利(如特许经营权)的行政审批程序中，除了广泛引入公开听证程序外，还必须建立特许权的公开拍卖或竞标制度；

　　四、建立政府信息公开制度。

　　五、在行政法、民法以及刑法之间，构造相互补充的法律救助机制，为自然人和法人组织的维权诉求打开便捷通道。

　　反行政性垄断必须解决法律冲突和行政豁免问题

　　记者：反行政性垄断还有哪些问题必须解决？

　　余晖：首先是就要解决法律冲突问题。如果反垄断法也是全国人大颁布的基本法，那它和电力法、邮政法、航空法等在层级上就属于平行的法律，谁的法律效力更高呢？这就可能形成法律冲突问题。怎么能解决呢？必须有全国人大或最高人民法院对此进行司法解释。但这很难。

　　其次是一个行政豁免的问题。反垄断法有豁免条款，在制定反垄断法时，是否要把行政性垄断企业都纳入豁免范围里去呢？但如果不纳入进去的话，那反垄断法一旦生效，首当其冲受到查处的是应该是政府保护下的垄断行业，比如电信、电力、铁路、民航、石油、石化等这些典型的行政性垄断行业；相反，如果这些行业受到豁免的话，那反垄断法针对的只能是联想、海尔等这些最好的企业，因为只有这些企业在市场上能占据相对优势，有市场集中的倾向，比如彩电知名品牌就7、8家，长虹的市场份额占多少、海尔的占多少，等等，这都是可以算出来的。算出来以后，如果要按照西方反垄断法的惯例来说，就是规定一个市场结构标准，比如35%，达到或超过这一标准，就要对它进行反垄断调查和制裁。但是，这些企业恰恰是最优秀的企业，政府应该是鼓励他们扩大规模，提高效益。因此，我认为，如果给这些公用企业以豁免权，把反垄断法的出台仅针对这些优秀的企业的话，那就与我们的目标是相背的。

　　第三就是反垄断法的执行机构以及这个机构的权威性问题，这是反垄断法需要解决的问题。这就有一个反垄断的授权执法问题。目前的反垄断执法机构是国家工商行政部门。我认为，还应该专门成立一个机构，在权威性上高于目前的执法机构。进一步说，就是该执法机构应该直接隶属于全国人大，作为独立的管制机构，而不隶属于其他任何一个部门。

　　第四是法律通道问题。梁慧星教授提出司法自治，就是让公民直接起诉。比如春节涨价了，我不起诉你铁道部，起诉我买票的所在分局，法院受理了，之后可能就附带把行政行为给拉出来了，这叫民事附带行政，或者是行政附带民事都可以。

　　李钟斌：其实梁老师的观点是值得商榷的。

　　余晖：我的意思是在目前法律不健全的情况下，打破已有的路子，公民直接到法院去告，由法院来判决。

　　李钟斌：是可以，那是没问题，关键是这个执法机构和执法人员没有腐败的问题。这里牵涉到司法上一个很大的问题就是权利地位的对等问题。单个的消费者和铁道机构在权利诉讼地位对等问题，直接影响到法官自由裁量，这个问题怎么解决？所以梁老师提出这个问题，我认为是值得商榷的。

　　余晖：我觉得法官起很大的作用。如果这个法官特别具有创新精神的话，那他就可以做这个事情。直接上诉到最高法院，最高法院能拿出一个案例出来，我就这么做，但是由此作完之后，这个法官可能就要下来了。不能对这些部门利益及利益集团进行有效的制裁，就是现在悲哀的地方。

　　记者：还有其他必须解决的问题吗？

　　余晖：当然，垄断行为的法律责任(行政法的、刑法的)过轻或不明确，使得垄断者有恃无恐。另外，反垄断行政执法机构缺乏与司法机构的合作和衔接，司法权不完整，难以克服行政权力的干预等，都是反垄断必须解决的问题。

　　所以，我认为反垄断务必要稳、准、狠。找准你到底是要反他什么东西，是垄断行为还是垄断结构，找准他的“七寸”，这是“准”；“稳”就是要有一套法律，有一套机构，持续稳定地来反，不能是运动式的，否则就是违背法律精神的；“狠”就是要有强有力的打击。

　　可以考虑先修改反不正当竞争法，再出台反垄断法 记者：就反垄断的法律依据方面专家有不同的看法，你是怎么看的？

　　余晖：在行政管制的框架内建立反垄断机制，是适合我国现有的政治制度禀赋的。我的意见是，反垄断立法应主要指向来源于垄断结构的各种构成不正当竞争或限制竞争的垄断行为，目前不必急于出台单独的反垄断法典，而更应该考虑合并立法，即修改现行的《反不正当竞争法》，把所有包括行政性垄断的垄断行为列入其举案范围。这样做，既可以防止非行政性垄断行为的扩大，又可以巧妙排除某些非经济的干扰因素，从而降低立法成本。但即使采取这种立法形式，也还必须通过修改《行政诉讼法》和《刑法》的相应条款，扩大司法机构的监督权限；同时，鉴于现行反不正当竞争和反垄断行政执法机构(工商行政管理部门)的权威性不足，可考虑在国家经贸委、国家工商行政管理总局、外经贸部、国家质量技术监督检验检疫总局等机构的基础上，组建更加独立权威的反垄断行政机构，如“国家公平交易局”或“国家贸易委员会”，作为修改后的《反不正当竞争法》或未来的《反垄断法》的行政执法机构。(记者 杨良敏)