非洲腹地矿产大国——刚果(金)强制分包制度下的合规要点_新浪财经

非洲矿产大国刚果（金）的强制分包法，为外资企业投资设下“硬门槛”：部分业务必须交由刚果企业完成，否则罚款、停业甚至合同无效。中资企业如何在合规与发展间找到平衡？看本文深度解析，助力规避投资陷阱。

作者丨程军廖一州

刚果民主共和国（简称刚果(金)）以丰富的矿产资源闻名，是国际矿业企业投资的重要国家。除此之外，刚果(金)国内的诸多其他领域，也存在着广泛的投资机会，吸引了全球，尤其是中国企业在刚果(金)进行投资。

然而，相较于其他国家，刚果(金)当地员工教育和培训程度较低，本国企业的技术和资金实力有限，使得很多在刚果(金)投资的国际企业通常会倾向于向其本国的企业采购产品和服务，从而导致较为严重的利润转移的情形，而刚果(金)本国的中小企业也得不到相应的市场机会。在此情形下，刚果(金)本国人民和舆论认为外国企业掠夺其矿产资源、占领本国市场，又并未给当地带来经济发展。因此，刚果(金)于2017年2月8日出台了《关于确定私营领域分包适用规则的第17/001号法律》[1]（以下简称《17/001号法律》)以及一系列附属法令（《17/001号法律》及其附属法令以下统称 “分包法”）。分包法对于私营领域的分包做出了强制性的要求，要求将相关业务按一定比例分包给由刚果（金）资本组成的刚果（金）企业。分包法的一系列法规对分包适用的领域、刚果(金)企业承接分包业务的适格性、具体的监督与处罚措施做了详细规定。

刚果(金)的分包法实施以来，给外资投资企业尤其是中资企业在刚果(金)的经济活动造成了巨大的影响。所以，我们结合在刚果(金)的丰富项目经验和对分包法的分析，在此对分包法律制度进行介绍，以便中国投资人能够有所了解和认识。

本文将从分包法的法律框架和适用范围（第一部分）、分包商资质以及选择分包商的程序（第二部分）以及违反分包法的处罚措施（第三部分）分别进行介绍。

一、分包法的法律框架和适用范围

在实践中，我们看到非洲其他矿产资源丰富的国家亦有类似强制分包的做法，但反映在法律规定层面上则较为笼统和简单。刚果(金)的分包法较为不同，其除了出台专项法律规管分包相关事宜，还设立了私营领域分包管理局[2]（以下简称“分包管理局”），专门监察企业，特别是外国矿企对于分包法的遵守情况，所以对于在刚果(金)的企业来说，透彻理解分包法及其实施细节就尤为重要。

（一）法律框架

刚果(金)的强制分包制度以前文提到的《第17/001号法律》为核心，配合一系列法令（décret, ordonnance, arrêté），以下是我们总结比较重要的几个法令：

（1）2020年10月12日生效的《第20/025号法令》，主要对分包管理局的职权做了规范：包括贯彻落实《分包法》、监督各企业遵守分包法的情况以及对违反该法律的行为进行处罚。

（2）2020年10月12日生效的《第20/024号法令》：对于分包法中的适用范围作出补充，以及对于违反分包法的罚则做出详细规定。

（3）2021年1月6日生效的《中小企业部2021第2号令》：对于承接分包业务的适格性作了详细规范，包括其在分包管理局注册的程序。

（二）适用范围

（1）适用的领域和产业

根据《17/001号法律》的规定，就领域而言，其主要适用于私营领域，亦即其排除了公共领域（secteur public）。就产业而言，碳氢化合物(主要指石油、天然气)产业领域不在分包法适用范围内。此外，2020年10月12日第20/024号法令第1条修订了《分包法实施条例》第2条，将适用范围进一步明确，“根据2017年2月8日关于私营领域分包合同适用规则的第17/001号法律第2条和第3条的规定，私人就业服务、保险（再保险、共同保险和保险经纪）、银行和自由职业（律师、注册会计师、公证员、司法警察、医生、药剂师等）原则上不在分包的适用范围内。”

（2）适用的合同关系

在日常语言中，有两种可被称为“分包”的情形：一是“业主-总包商-分包商”三方关系（狭义上的分包，多见于建筑行业，法文/英文称为sous-traitance/subcontracting, 亦是“分包法”的名称来源），此处的 “分包”是相对于 “总包”而言的；二是“发包方-承包方”两方关系（亦即“外包”, 法文/英文称为externalisation/outsourcing）。根据我们的实践经验，该国分包管理局并不将分包法局限于狭义的分包关系，而是涵盖以上两者，同时，多级分包也同样属于分包法的管辖范围。

（3）适用的业务范围

根据《17/001号法律》第2条第2款，强制分包针对的是企业的相关业务（activité connexe）和附属业务（activité annexe）或是主营业务（activité principale）的一部分。其中，主营业务是指在企业商业和动产信用登记簿中所指明的主要经营活动，或作为合同标的的主要活动；相关业务是指为企业完成生产提供相关服务，例如原材料供应等；附属业务是指间接地为完成主要业务提供相关服务的活动，例如商品、人员的运输，餐饮供应，洗涤，保安，医疗，消防等。需要注意的是，根据该部法律第11条规定，分包的业务的价值不能超过项目总价值的40%。

根据《17/001号法律》的第2条第3款，分包可被分为三种类型：产能分包（例如当企业面对订单激增时，将部分订单委托另一企业完成），专业分包（例如当企业某项业务需要专门的机器设备时，委托专业公司处理），项目分包（例如企业在承接一个项目后，将项目相关合同中的某些义务委托另一企业完成）。

（4）矿业中分包的特殊规定

需要注意的是，根据2018年《矿业法典》第1条定义部分中第48点以及第108条戊款（art. 108 quinquies）规定，分包商是指在矿业活动的范围内在矿权项下、为矿权持有人的利益而所提供原料或实施服务和/或提供必要服务的由刚果（金）资本组成的刚果（金）法律项下的法人。然而该项法律对分包业务的相关阐述与分包法略有不同，其范围较分包法更为限缩，即仅有提供与矿产开采有直接关系的分包服务适用分包法的管辖（特别是基础设施建设，行政，社会文化事务）。根据特别法优先于一般法的原则，我们认为在受《矿业法典》规制的领域，其强制分包的业务范围应为前述《矿业法典》所规定的较窄的范围，而非如《分包法》中所规定的宽泛范围。

（三）分包法适用的豁免

刚果(金)在立法中考虑到刚果企业技术能力和资金能力有限，在某些项目中无法满足发包方的要求或者项目的要求，特别规定了企业可获豁免强制分包制度的情况，但此等豁免措施有期限限制且须满足一定要求，如此立法的目的是为避免企业轻易通过境外分包商绕过强制分包制度。

根据《17/001号法律》第6条第2款的规定，当刚果（金）企业专业资质无法达到或不符合要求时（分包法中未有对“无法达到或不符合要求”做详细阐述，实践中分包管理局具有自由裁量权），欲使用境外分包商的企业须向主管机关提供相应的证据材料，则企业可将工程分包给境外公司，条件是该分包活动不得超过六个月；否则，该境外公司应设立一家刚果(金)公司。

求助于境外分包商需要同时满足如下要件：

1、刚果（金）企业专业资质无法达到或不符合要求；

2、向主管机关提交相应的证据材料；

3、分包活动不超过六个月。（然而根据《中小企业部2021第3号令》规定，某些特殊业务使用境外分包商可以不受六个月的限制。分包管理局对此有自由量裁权。）

需要注意的是，未在刚果(金)设立的外国公司向在刚果（金）设立的公司提供服务，则其应该缴纳“非在刚果(金)设立的自然人或法人提供服务的专业税”，税率为百分之十四（14%）。该税收由接受服务的企业(付款方)代扣代缴。

二、分包商的资质要求以及选择分包商的程序

如前所述，分包法要求将一定比例的业务分包给刚果企业，刚果企业必须满足何等要求才能承揽分包业务？企业如果要选择分包商，还需要满足何种程序？分包法对刚果企业需要满足的资质以及选择分包商需要履行的程序做了较为详细的规定，本文将就以上两点分别介绍。

（一）分包商的资质要求

根据《17/001号法律》第6条第1款的规定，分包活动保留给刚果（金）人所发起的、由刚果（金）资本组成的、企业的注册地址位于刚果（金）境内的企业，而无论其企业形式为何。所以，根据该条法律规定，要想成为能够承接分包业务的企业，换言之，要想获得分包商的资质，必须满足上述“刚果（金）人所发起的、由刚果（金）资本组成的、企业的注册地址位于刚果（金）境内”这一要求。

2018年5月4日生效的《分包法实施条例》第3条对上述要求进行了具体化，要想能够承接分包业务，企业须具备如下要件：

1、注册地址位于刚果（金）；

2、注册资本的绝大部分由刚果（金）籍的自然人或法人持有；

3、公司治理机构中刚果（金）籍自然人占绝大多数；

4、人员主要是由刚果（金）籍自然人组成。

私营领域分包管理局在2019年发布的第ARSP/DG/022/2019号公告，对上述条件进行了进一步细化：

1、在刚果（金）有注册地址；

2、百分之五十一（51%）注册资本由刚果（金）籍自然人或法人持有；

3、公司治理机构中刚果（金）籍人占大多数；

4、雇佣人员主要由刚果（金）人组成；

5、在商事和信用登记簿上登记；

6、提供国民编码；

7、提供税号；

8、提供纳税证明或具有同等效力的文件；

9、提供国家社会保障局的加入证明。

在任何情况下，都应该遵守该国《劳动法典》中关于刚果(金)公司中外籍劳动者的配额及比例问题。

（二）分包商的选择办法

根据《17/001号法律》第10条的规定，企业可以直接与分包商达成协议，选定其承揽某一部分业务，但是若该部分业务总价值超过一亿刚果法郎（约合35,185美元），则必须通过以下方式公开招标来选择分包商：

1、通过国家级或省级的书面或视听媒体进行宣传；

2、通过网站发布；

3、在企业内部张贴分包商招标公告；

4、将信息传递给最接近的负责规范商业、工业、农业及中小企业活动的专业机构或特定机构，由这些机构负责张贴公告，从而在招标开始时发布相关信息。

三、违反分包法的处罚措施

分包法规定，若未按照其规定分包，相关企业可能面临三类处罚措施：罚款；临时关停公司；裁定分包合同无效。其中：

1、罚款：总包商被处以五千万至一亿五千万刚果法郎（约合17,592至52,777美元）的罚款。

2、临时关停公司：是由私营领域分包管理局发起，由经济、工业和中小企业部长令、省长令或者是当地行政机关以决定的形式来做出的一种行政处罚措施。该措施可以命令公司关停期限不超过六（6）个月。相关人可根据2016年10月15日第16-027号《关于行政法院的组织、权限和运行的组织法》就临时关停公司的行政措施提起救济。

3、裁定分包合同无效：是由私营领域分包管理局向法院提起，法院据此作出裁决。

需要提请注意的是，现有法规并未明确规定上述三种处罚措施是否可以“并罚”，但是不排除在实际操作过程中，私营领域分包管理局同步发起并推进上述三类处罚措施。

结语

近年来，在刚果(金)投资的企业因不遵守分包法而被处罚的情形屡见不鲜，例如某中资企业在当地设立的工程公司，因其中方股东唆使司机充当分包商的“傀儡股东”，妄图绕过分包法的规定，导致该中方股东被刚果(金)当局逮捕，最后支付和解罚款方得获释。一些法国、美国、加拿大矿企受处罚的个案也时有报道。

刚果(金)当局对于分包法的实施取得的成果颇为满意，预测接下来对于《分包法》的实施会愈加严格和细致。在此我们提醒有意赴刚果(金)投资的企业特别注意该国《分包法》项下的要求，避免合规风险。

[1] Loi n° 17/001 du 8 février 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé

[2] l’Autorité de Régulation de la Sous-traitance dans le Secteur privé