互联网反垄断首次对VIE架构企业作出行政处罚 50万罚款是否太低？

　　原标题：解读丨互联网反垄断首次对VIE架构企业作出行政处罚，50万罚款是否太低？

　　互联网反垄断终于长出“钢牙利齿”。

　　12月14日，市场监管总局公布就阿里系、腾讯系的三起收购案违反反垄断法的行政处罚。

　　从11月10日《关于平台经济领域的反垄断指南》公开征求意见，到上周五中共中央政治局召开会议定调“强化反垄断和防止资本无序扩张”，互联网反垄断终于长出“钢牙利齿”。

　　阿里巴巴投资收购银泰商业股权、腾讯控股子公司阅文集团收购新丽传媒股权、丰巢收购中邮智递股权，这三起已完成的股权收购案件均未依法申报违法实施经营者集中，依据《反垄断法》分别被处以50万元人民币罚款的行政处罚。

　　对此在接受21世纪经济报道记者询问时，阿里巴巴回应称：“我们接到有关部门的通知后，已按照政策指引和要求，积极整改。”丰巢也回应：“已经收到相关部门的通知，诚恳接受，积极落实。”

　　此外，反垄断局还提到正在依法审查虎牙斗鱼合并。12月14日晚间，虎牙方面回应21世纪经济报道记者，虎牙早前已经主动将其与斗鱼合并案，依法向市场监管总局反垄断局进行经营者集中申报，并会配合主管部门的审查程序。

　　未要求恢复到集中前的状态

　　本次三个行政处罚决定都针对的是“经营者集中申报”这一反垄断行为。北京大成律师事务所律师魏士禀向21世纪经济报道记者分析称：“依法进行经营者集中申报属于事先预防，能促进良好的市场竞争格局，这比事后发现企业滥用市场支配地位实施反竞争行为再处罚是更主动的。”

　　虽然三家企业各被罚50万，但涉案三起股权收购成果仍得以保留，并未被要求拆分，这反而明确了三起股权收购案的合法地位。

　　调查结果显示，这三起案件不具有排除、限制竞争效果，因此经营者没有被要求恢复到集中前的状态。反垄断局对该行政处罚决定谈到：“恢复到集中前的状态对企业发展和经济运行都会产生较大影响，从我国违法实施集中执法情况和域外执法经验看，一般仅在交易具有排除、限制竞争效果时适用。”

　　“反垄断法的影响并不是直接体现在三起并购案件上，而是融资并购本身的垄断属性将被重视。”上海正策律师事务所律师董毅智在接受21世纪经济报道记者采访时表示，“结合此前的《经营者集中审查暂行规定》、《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，我们可以看作是指导层面与实践层面的共同推进，未来将严厉打击垄断行为。”

　　董毅智表示，未来将要进行的投融资并购将大量产生审查环节，“几家头部发展至今，为下一步扩张版图而大量采用收购等行为进行“吞并”之时，为保证市场的有序发展，此类审查非常有必要。”

　　虎牙斗鱼合并正在审查

　　游戏直播平台虎牙和斗鱼的合并可以说是监管层和市场今年以来最为关注的收并购案之一。12月14日，市场监管总局透露，正在依法审查虎牙和斗鱼合并等涉及协议控制架构的经营者集中申报案件。

　　按照《反垄断法》规定，当经营者集中达到国务院规定的申报标准的应当向反垄断执法局申报，未经申报不得实施。国务院关于经营者集中的申报标准之一为“参与集中的所有经营者上年度的全球营业额合计超过100亿元，并且至少两个经营者在中国境内营业额均超过4亿元”，如符合即需要事先申报。

　　虎牙财报数据显示2019年总收入为83.75亿元，斗鱼2019年总营收则为72.8亿元。腾讯持有虎牙36.9%的股份，为其第一大股东，同时拥有斗鱼超过三分之一的股份。

　　清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭在接受21世纪经济报道记者采访时表示，虎牙和斗鱼的合并案正接受审查，也就意味着执法机构对此已正常立案，按照执法程序，立案之后30天内会公布一个调查进展。

　　目前来说，虎牙斗鱼合并的反垄断审查，将以《反垄断法》为主要纲领的一系列文件为判断标准，除上述内容外还有《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位暂行规定》等，以及目前正在“酝酿”中的《关于平台经济领域的反垄断指南》。

　　董毅智表示，虎牙斗鱼的垄断审查将先后经历：相关市场界定、市场支配地位界定，已经是否妨碍、限制了市场竞争。

　　此次合并案是否将被迫中止？董毅智认为，从目前来看，概率很大。刘旭同样认为被禁止的可能性比较大——因为是横向合并，相关市场上还存在腾讯投资的快手和B站。

　　根据相关法律，对于经营者违反规定实施经营者集中的，也将被责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。

　　“执法机构调查完毕后，可能会对未依法申报的行为进行处罚，例如与上述三起案件一样，罚款50万元。”刘旭分析，此外，要么附加条件使之进行调整后再实施并购，尽最大可能消除限制竞争效果，要么干脆禁止实施并购。

　　如果因为反垄断执法机构的禁止，斗鱼和虎牙无法实施合并，或者是腾讯放弃推动合并，都有可能给双方造成损失。

　　VIE架构适用反垄断法

　　这次被处罚的三起股权收购案均涉及协议控制架构（VIE）情形，也是市场监管总局首次对VIE架构企业违法实施集中作出行政处罚。

　　近期，监管层和官方文件罕见地多次提到VIE架构的反垄断问题。在“双十一”规范线上经济秩序行政指导会，市场监管总局明确涉及VIE架构的经营者集中适用《反垄断法》。11月10日发布的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》中也提到，涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。

　　事实上，由于VIE架构的特殊性，在《反垄断法》已经施行12年的情况下，涉及VIE架构的经营者集中主动申报案例非常少。VIE架构是中国互联网企业到海外资本市场上市融资所采用的企业经营结构，过去我国法律一直未涉及VIE架构的合规定性。

　　多位受访专家也提到，这三个处罚最大的进步之一其实在于承认了VIE架构的合法性。刘旭向记者分析称，这次相当于澄清了VIE架构适用于我国的法律，间接表明VIE架构企业的并购案在中国是合法的、可行的，受法律保护和尊重的。

　　市场监管总局反垄断局主要负责人12月14日回应这三起反垄断行政处罚时表示：“相信通过这几起案件的调查处罚，经营者能够更清楚地认识到协议控制结构不是互联网企业规避经营者集中监管的理由。无论什么类型的企业，无论是被调查的经营者、目标公司还是有关企业的实际控制人存在协议控制架构，都应当依法进行经营者集中申报，违法实施集中都会受到相应的行政处罚。”

　　今年上半年，市场监管总局已经审查并无条件批准经营者集中申报案件——明察哲刚与环胜信息新设合营企业案，为国内首例涉及VIE架构的反垄断审查。

　　50万罚款额度偏低

　　三家企业分别被罚50万元，根据《反垄断法》的规定，这是对未依法申报违法实施经营者集中的顶格惩罚。然而，相对于收并购所来的商业收益，50万罚款对于这些头部互联网企业来说显得微不足道。

　　反垄断局主要负责人12月14日答记者问时坦承：“与其他司法辖区相比，目前我国违法实施经营者集中的罚款额度确实偏低，威慑力有限。”

　　刘旭表示：“未来互联网企业可能会趁着《反垄断法》修订之前，抓紧时间补交未依法申报的罚款，因为反垄断法修订之后，将会提到处罚力度。”

　　2020年1月，国家市场监管总局公开征求《反垄断法》修订草案的意见，这是现行《反垄断法》施行12年来的首次修订。值得注意的是，《修订草案（公开征求意见稿）》首次将互联网新业态列入，并提高了违法处罚力度。

　　目前，《反垄断法》修订草案暂未出台。反垄断局主要负责人表示：“在《反垄断法》修订过程中，多位专家学者、律师、企业等都对此提出了意见建议，市场监管总局也深入研究论证了违法实施集中罚款额等问题，并在《反垄断法》修订草案中进行了反映。”

　　（作者：黄婉仪，黄婉仪 编辑：曹金良）

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责任编辑：张亚楠