胡佳祺｜掩隐罪与帮信罪区分视角下新型跑分行为的刑法规制_新浪财经

转自：上观新闻

新型跑分行为呈现出上游资金进一步多样化、上下游意思联络进一步弱化、跑分团伙内部分工进一步复杂化的态势。对此，司法实务中存在上游赌博资金性质对定罪的影响不明、主观明知程度的认定标准不清、对跑分团伙不同人员的罪名认定不一的现状。就掩隐罪与帮信罪的区分而言，客观上，诈骗资金、赌博组织者抽头渔利金额属于犯罪所得，赌资不属于犯罪所得；跑分诈骗资金、赌博抽头渔利的行为介入或存续至上游犯罪既遂后，而跑分赌资的行为介入于上游犯罪既遂前。主观上，不宜将行为人供卡后的进一步配合转账行为作为认定主观明知的依据，可以考虑依照新型跑分行为的特征扩张“应当知道”的范围。对于同一跑分团伙内的不同人员应谨慎以掩隐罪与帮信罪分别认定，以免出现区分认定的事实依据不足、罪责不相适应的情况发生。

近年来，“跑分”这一原本作为对电脑等进行测评的量化体系的计算机专有名词，在电信网络犯罪、两卡犯罪日益猖獗的当下产生了新的内涵。电信网络犯罪中的“跑分”是一种“洗钱”行为，本质是通过银行卡、微信、支付宝等第三方支付平台账户为他人代收款再转账到指定账户。各类电信网络犯罪的资金、犯罪所得通过跑分人员提供的账户“跑起来”“流动起来”，实现了赃款的分散、洗白，加大了警方的追查难度。起初，“跑分”仅仅是小部分人群同上游电信网络诈骗分子点对点接触、为其提供银行卡及转账帮助。即便如此，针对跑分人员的行为定性也始终存在着掩饰、隐瞒犯罪所得罪（下称“掩隐罪”）与帮助信息网络犯罪活动罪（下称“帮信罪”）的争议。如今，“跑分”活动呈现出了新的态势，对司法实务中个案的刑法适用也提出了更进一步的挑战。

单纯“跑分”行为的模式并不复杂，主要过程为：行为人将银行卡信息提供给上家，即有转移资金需要的电信网络犯罪人员，上家将资金打入行为人提供的银行卡后，指示行为人将卡内资金再行打入由上家控制的其他银行卡内。以跑分人员提供的银行卡为中心，实现了对上游犯罪资金的接收和转出。然而，伴随着信息网络科技的逐步发达，跑分行为在当前司法实务中呈现出新的特征，并为司法实践带来挑战。

在过去，跑分人员所转移的资金，通常来源于上游电信网络诈骗活动，也就是俗称的“两卡诈骗”。上游诈骗犯罪团伙在接收被骗受害人支付的款项，或在接收到款项后需要将不法资金洗白、躲避侦查时，往往需要寻求跑分人员及其手中大量银行卡的帮助。在部分影视作品中，也出现了在受骗被害人打款至指定账户后，乌泱泱的“跑分人员”骑摩托车前往附近ATM机进行取现的桥段。但如今，依赖跑分行为进行资金转移的犯罪已不局限于诈骗。伴随着网络赌场的进一步发达，赌博方式的进一步多样化、信息化，赌博类犯罪也存在大量资金亟待通过跑分行为予以转移。此外，还有部分境外黄色网站的获利通过跑分人员实现资金洗白。跑分的资金来源已从单一诈骗所得发展为多元犯罪资金，下文则将主要聚焦于诈骗犯罪资金与赌博犯罪资金展开讨论。

先前，针对电信诈骗犯罪的技术支持型帮助行为、转账取款型帮助行为在司法实践中之所以产生不同的定性结论，其中原因之一便是相较于传统共同犯罪，帮助行为人与诈骗罪主犯的意思联络趋弱。如今，伴随着跑分行为的愈发规模化、谨慎化，出现了一系列利用小众社交、聊天软件实施的“群聊式”跑分案件。跑分人员加入专用于跑分的群聊后，只需将银行卡信息发送至群内，等待资金入账后跟随指令转账即可。如此一来，跑分人员对上家身份、资金性质的认识进一步模糊，且在跑分过程中可能同时为多个上家转移了来自不同性质犯罪的资金，加大了司法认定的难度。同时，跑分人员所使用的聊天软件往往具有“阅后即焚”的功能，消除了关键犯罪证据后亦加大了取证、指控的难度。

跑分行为在过去的表现形式较为简单，多为跑分人员供卡后，由上游犯罪人亲自实施转账行为，或在其一对一指导、监督下由持卡人进行转账。伴随着跑分团伙的逐渐壮大，产生了团伙中不同人员之间的分工合作乃至层级关系，上层跑分人员往往负责在软件、平台上与上家联系“拉生意”，或指示下层跑分人员收购、租用他人信用卡、发展下线扩大跑分团伙规模等，不亲自实施资金转账。而下层跑分人员则又可以进一步分为单纯的供卡者与转账行为实施者，前者只是提供银行卡给跑分人员赚取购卡、租卡的费用，而后者则使用自己和非法持有的他人信用卡实际进行资金接收和转出。如此一来，在将跑分团伙作为共同犯罪处理时，如何进行罪名适用以做到罪刑相适应也成了一个有挑战性的问题。

笔者在相关法律文书数据库以“跑分”为关键词检索发现，当前绝大多数跑分行为在司法实务中以掩隐罪与帮信罪论处。面对进一步纷繁复杂的跑分活动新态势，实务中当前的认定情况呈现出以下几个方面的特征。

对于跑分人员明知且转移上游电信诈骗所得资金的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处如今已不存在争议。然而，倘若行为人实施的是针对上游赌博犯罪资金进行的跑分活动，在司法定性上则产生了“同案不同判”现象。例如，被告人罗某伙同他人招募人员，利用自己或他人的银行卡为赌博等非法平台跑分转账并从中获利，法院认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。而被告人谢某召集、招揽多名下线、跑分人员，利用自己或他人的银行卡同样为网络赌博团伙进行跑分活动并从中获利，法院却认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，多样化资金来源的新态势下，上游资金性质的客观变动会否对跑分行为的定性产生影响，应当是需要率先解决的疑问。

对于信息网络犯罪中下游帮助者的主观明知程度，一直以来都是司法实务中的认定难题。倘若一味地依照客观查明事实，在被告人存在对诈骗资金进行转移跑分时即以掩隐罪定性，这样的处理是否妥当有待进一步考证；如何在新型跑分案件中准确识别行为人的主观明知程度也有待进一步探讨。

从以上分析不难发现，针对新型跑分行为所呈现出的新态势，司法实务尽管予以了应对，但具体个案处理的合理性和准确性还有待进一步推敲。故而本文围绕上述问题展开以下分析。

在新型跑分活动中，上游的资金来源除了传统的电信网络诈骗所得，还出现了以网络赌场为主的上游赌博类犯罪所得资金。笔者认为，来源于上游诈骗罪与赌博罪的不同资金，会影响到对跑分人员最终构成掩隐罪还是帮信罪的认定，主要体现在以下两个方面。

故而，唯有查明跑分团伙所转移的资金系上游赌博犯罪中平台、组织者、庄家在赌博中的固定抽头渔利，才满足客观上掩隐罪“犯罪所得”的构成要件。反之，倘若查明跑分资金仅包含了赌客上下分的钱款，则资金性质仅为“赌资”而非“犯罪所得”。

掩饰、隐瞒犯罪所得罪是我国刑法中典型的赃物犯罪。通说认为，“犯罪所得及其产生的收益”中的“犯罪”应是已经既遂或者实行终结的犯罪，行为人在本犯既遂前故意参与的，应认定为共同犯罪。而对帮信罪而言，不论认为本罪的性质系帮助行为的正犯化，还是单纯帮助犯的量刑规则，共通之处都在于本罪所规制的是对上游犯罪的帮助行为。质言之，从行为介入上游犯罪的阶段来看，掩隐罪的客观构成要件要求掩饰、隐瞒行为发生在上游犯罪的既遂，或至少是犯罪终局之后，而帮信罪则是在上游犯罪的进行过程中予以帮助，构成上游犯罪既遂或终局之前不可或缺的一部分。具体到跑分行为中，笔者认为，针对作为上游帮助对象的电信网络诈骗犯罪与赌博犯罪，跑分行为在两罪中的介入阶段、所起作用是截然不同的。对于诈骗罪而言，其既遂标准存在多种学说。其中，失控说以被害人失去对财物的控制为既遂的标准；控制说以行为人实际取得对财物的支配和控制为既遂标准，且只要行为人能够支配处理即可，不要求财物必须在行为人手中；损失说则认为，被害人因受欺骗而处分财产并造成财产损失，即为诈骗罪既遂，即使行为人并未取得该财物。在网络电信诈骗案件中，当被害人将钱款打入诈骗人或“跑分人员”账户时，依失控说与损失说的观点，此时被害人对钱款失去控制、产生了财产损失，上游犯罪实现了既遂。即便依控制说的观点，也可以认为，此时上游犯罪分子通过对跑分银行卡的支配实现了对财物的控制，依然达成既遂。而在2018年最高人民检察院公布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》中，则将失控说作为电信网络诈骗既遂的判定标准。值得一提的是，在部分“掐卡”案件的定性中，核心争议聚焦于被害人将钱款转账至跑分人员账户后，该笔款项究竟是由跑分人员还是上游犯罪人占有。但笔者认为，资金占有的归属并不影响此时该笔款项被上游犯罪人实际控制的判断，二者之间未必存在必然联系，且最高检已采纳失控说作为电诈案件的既遂标准。因此，在被害人将钱款直接打入诈骗分子账户后，由诈骗分子将资金交由跑分人员进行转移的，此时跑分行为的介入阶段无疑在上游犯罪既遂后；而在被害人直接将钱款打入跑分人员账户的，此时上游犯罪即告既遂，跑分人员之后通过银行卡转账的方式，实现对诈骗所得资金的转移、掩饰去向，亦能够满足掩隐罪的客观构成要件，前后接收资金与转移资金行为可以构成帮信罪与掩隐罪的想象竞合。对于赌博类犯罪而言，尽管开设赌场罪的既遂标准问题鲜有讨论，但结合司法解释中将“建立赌博网站并接受投注的”“为赌博网站担任代理并接受投注的”作为认定开设赌场行为的标准之一，且设立了相应的构成“情节严重”的抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数、违法所得数额标准。应当认为，行为人以营利为目的，建立赌场并经营赌场即达到开设赌场罪的既遂标准。在经营赌场的过程中，赌客投入、兑换筹码及相应的赌资流动是必不可少的一环，倘若跑分行为人介入协助资金转移的行为发生在赌场的经营环节、赌博游戏的过程中，那么应当认为此时跑分人员接收、转移资金的“上下分”行为整体都发生在上游赌博犯罪既遂之前，掩隐行为本身是构成上游犯罪既遂不可或缺的环节之一，只有构成上游犯罪共犯与帮信罪的空间，而无法满足掩隐罪“发生在上游犯罪既遂后”的客观要求。而赌博平台、组织者通过赌博行为所获得的抽头渔利金额，则必然是发生在赌场开始经营之后，伴随着赌场的经营而逐步获利的，此时跑分团伙对平台组织者获利金额的转移，则属于在上游犯罪既遂后介入，存在构成掩隐罪的可能。

因此，从掩隐罪与帮信罪的不同客观构成来看，当查明跑分资金仅有上游赌博犯罪的赌资时，行为人仅具有构成帮信罪的可能；而当跑分资金存在上游诈骗犯罪所得，或赌场经营者的抽头渔利金额时，行为人则满足构成掩隐罪之客观要件，需要进一步审查行为人的主观明知程度。

经过前文论述可以发现，相较于过去仅为诈骗犯罪转移资金，转移上游赌博犯罪资金并非一律能够以掩隐罪认定。在跑分资金性质进一步复杂化的情况下，如何准确识别出行为人是否具有掩隐罪下对犯罪所得性质的“明知”是亟待解决的问题。

另外，认为行为人存在供卡后的进一步帮助转账行为能够帮助证明其“明知是犯罪所得”亦不甚合理。在各类线上线下银行客户端高度发达的当下，跑分人员在供卡后是否需要配合进一步转账，主要取决于银行对转账安全审查的要求高低，同跑分人员对上游犯罪的性质认识毫无关联。例如，跑分人员甲明知好友需要洗白诈骗所得资金，将自己的银行卡号、密码等其他身份验证信息一并提供，在不需要人脸识别的情况下，即帮助持卡人利用此卡进行资金的自由流转；而跑分人员乙受人蒙骗误以为所转移资金系赌资，在供卡后依照线上陌生人的指令配合刷脸转账，后查明所转移资金系诈骗所得。从主观认识程度来看，显然不能从多余的配合转账行为来证明乙方对犯罪所得的性质存在明知；而从行为的社会危害性来看，甲乙二人均对诈骗资金流动进行隐匿、加大侦查发现难度、帮助上游犯罪人逃避处罚，危害性并无二致。

最高人民检察院发布的打击治理电信诈骗及关联犯罪典型案例中曾指出，检察人员既要认定其利用银行卡和二维码实施收取、转账赃款的客观行为，又要根据被告人实施转账行为的次数、持续时间、资金流入的频率、数额、对帮助对象的了解程度、银行卡和二维码被封控提示等主客观因素综合认定其主观明知。因此，在新型跑分案件中，势必需要寻找其他能够证实行为人主观明知程度的主客观事实。

对于帮信罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”的判断，已有相应的司法解释规定了一系列综合认定的主客观因素，包括行为人收购信用卡的张数、个人认知能力与既往经历、获利情况等。从文义解释和刑罚后果来看，应当认为掩隐罪中“明知是犯罪所得”的认定标准需更加严格。尽管目前仍然没有官方的司法文件针对掩隐罪的主观“明知”给出判断标准，但《刑事审判参考》案例曾指出：掩隐罪中“明知”的基本含义包括“知道和应当知道”。对于“应当知道”的情形，司法机关可以根据案件事实的具体情况分析，从行为人已经实施的行为及其相关情节中，综合判断论证其是否明知。只要有充分的间接证据能够证实其知道，或者不可能不知，否则不会实施特定的客观行为，仍然可以认定“明知”。这一观点在当前跑分活动呈现新态势的大环境下，具有重要的参考意义。在如今群聊式的跑分活动中，跑分人员将持有银行卡的信息发到群里后，群内的任意上游犯罪人员都可以利用该银行卡实施资金转移。对于这一点，应当认为跑分人员十分清楚。换言之，针对上游资金来源，跑分人员在提供银行卡并在后续的转账过程中整体上呈现出“来者不拒”的态度，其应当知道，可能会有部分所转移的资金属于上游犯罪的“犯罪所得”而对此予以放任，至少可以认为存在构成掩隐罪的概括故意。

值得注意的是，本文所支持扩大的是对“应当知道”进行主客观考察时所纳入考量的因素，而非认同将掩隐罪的“明知”解释为“明知或推知”。因为“明知或推知”的解释方法，是在没有法律规定的情况下，采用类推的手段降低了主观要件的证明标准，存在实质上造成犯罪打击范围的扩张，违反罪刑法定原则的风险。故而，在新型跑分案件的个案庭审中，公诉人尽管仍然需要对被告人“应当知道是犯罪所得”承担举证责任，但其可以结合新型跑分活动的固有特征，通过列举各种主客观事实帮助证明，例如：被告人在有多个上游犯罪人的群聊内发送自己的银行卡信息、被告人曾通过其他跑分人员听说过某上家从事电信网络诈骗活动、被告人的过往经历、同群内其他上游犯罪人的熟识情况等。而被告人和辩护人一方则可以提出证据来削弱明知程度的认定，例如：被告人仅与群内固定的几个上家进行合作、加入跑分团伙后每一位成员都称团伙转移的是赌资而非诈骗所得等。

针对部分案件中，法院对跑分团伙的上下层人员分别以掩隐罪、帮信罪处罚，以在量刑上体现出对共同犯罪中主犯、从犯区别对待的情况，笔者认为应当谨慎，原因在于：第一，在新型跑分案件中，未必存在足够扎实的客观事实基础能够以不同罪名认定同一跑分团队内的人员。在新型跑分活动中，跑分团伙尽管呈现出上下层关系，但上层组织者与下层跑分人员的主观明知程度未必足以分别构成帮信罪与掩隐罪。跑分团伙上层对接的往往是第三、第四方支付平台，根据平台的要求负责指挥下层跑分人员帮助转移各类资金。在对外关系上，跑分团队是以整体通力协作的方式完成任务，即使是跑分平台的上层组织者，其获取到的信息、对跑分资金的性质和来源的认识，相较于单纯的跑分人员并无太多不同；在对内关系上，跑分团伙则主要以加入团伙的先后时间、跑分的流水业绩量来决定上下层之间的指导关系，上下层关系也仅仅影响事后佣金的发放比例、顺序。可见，尽管跑分团伙内部各人员针对上游犯罪的帮助方式、程度有所不同，但在判断主观明知程度属于“明知是犯罪所得”还是“明知利用信息网络实施犯罪”时，得出结论所依赖的各客观事实差异并不显著。甚至在笔者接触到的案件中，存在跑分团伙的上层组织者认为跑分的对象资金仅为赌资，还供述称“为赌博跑分比较安全、违法性小”的同时，下层跑分人员却明确供述称资金来源除了赌资之外还有诈骗所得。第二，掩隐罪与帮信罪的量刑差异过大，有违反罪责相适应原则之风险。根据司法解释，掩隐罪情节严重的标准包括掩饰、隐瞒犯罪所得金额十万元以上，掩饰、隐瞒犯罪所得十次以上，以及掩饰、隐瞒犯罪所得三次以上且价值总额达到五万元。在网络跑分中，由于连接的上游支付平台流水金额往往巨大，手机上操作便利使得转账次数也很多，跑分人员极其轻易地即可达到掩隐罪情节严重的标准，面临三年以上七年以下的有期徒刑。而若以帮信罪定罪处罚，则面临的最高有期徒刑也不过三年，还存在适用缓刑的可能。可见，对单一跑分行为人而言，掩隐罪或帮信罪的适用在一念之间带来的可能是多达几年的刑期差异。而在大型跑分团伙中被认定为从犯的行为人，又往往包括实施具体转账的下层人员，其是直接实施构成要件行为的人，与作为主犯处理的组织者、管理者相比，从犯在主客观危害性的差异上并非特别显著。根据我国刑法规定，对从犯可以从轻、减轻甚至免除处罚。而倘若以掩隐罪与帮信罪作为主从犯的区分认定，在掩隐罪构成情节严重的情况下，此时对从犯在量刑上至少可以认为是减轻处罚，极易造成量刑之间的不均衡，对主犯处罚过重，或对从犯处罚过轻。

故而，笔者认为，除非有确凿证据证实，跑分团伙的上游行为人明知或应知是犯罪所得而对下游跑分人员有欺骗、隐瞒或不予告知的情况，否则，当个案中所掌握的事实显示，组织者与跑分人员在对上游犯罪的具体情况、资金性质的认识并没有明显区别的情况下，认为组织者属于“明知为犯罪所得”而跑分人员仅属于“明知他人利用信息网络实施犯罪”是不合适的，不免存在为了体现区分量刑而反过来影响定罪、“先立靶子再打枪”的弊病。

伴随着信息网络科技的进一步发达，信息网络犯罪的资金流向进一步隐秘，使得跑分活动呈现出新的态势和特征，给刑法认定带来了挑战。通过前文分析，本文针对新型跑分案件梳理出以下几个认定关键：首先，在客观上应区分跑分上游资金的性质，赌资不属于“犯罪所得”且转移赌资行为介入于赌博犯罪既遂前，仅可能构成帮信罪。而诈骗资金、赌博平台或组织者的抽头渔利属于“犯罪所得”，跑分行为介入或存续于上游犯罪既遂后，可能构成掩隐罪。其次，在主观上应适当扩大“应当知道”的认定范围。司法实践中依供卡后是否协助转账、验证来区分掩隐罪与帮信罪不具有科学性，二者都属于“支付结算”行为，需要结合行为人的主观认识予以区分。在群聊式跑分活动中，行为人对上游各类犯罪资金“来者不拒”的，存在概括故意，对于犯罪所得性质属于“应当知道”。最后，应谨慎对同一跑分团伙内人员以不同罪名认定。跑分团伙的上下层关系仅影响日常工作内容与获利情况，不影响对跑分上游资金性质的认识程度，不足以分别构成“明知是犯罪所得”与“明知他人实施信息网络犯罪”。在量刑均衡问题上，信息网络时代导致掩隐罪极易达到情节严重标准，造成两罪区分适用时各共同犯罪人之间罪责不相适应。在信息网络犯罪猖獗的当下，帮信罪的设立无疑为打击犯罪、保护法益提供了有力的武器。然而，帮信罪的适用本身同掩隐罪、上游犯罪共犯甚至妨害信用卡管理罪存在因交叉、竞合而产生的诸多争议问题，电信网络犯罪行为的不断更新换代更是让刑法的准确认定雪上加霜。本文尝试着对新型跑分活动的刑法认定做出一定的探索和思考，未尽之处留待学界其他同仁继续探讨。