互联网广告与非广告信息的认定及规制路径分析_新浪财经

转自：中国市场监管报

　　广告是关于产品或服务的信息，但不是所有关于产品或服务的信息都属于广告。在网络环境下，互联网广告与非广告信息之间界限模糊，直接影响到广告监管执法的效果。为进一步识别互联网广告与非广告信息，本文从法律规定、认定分析及规制路径三个方面进行探讨。

广告法律法规中关于互联网广告与非广告信息的规定

　　《互联网广告管理办法》第二条第一款规定：在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用《广告法》和本办法的规定。根据前述定义理解，互联网信息只要满足三大构成要件，应被认定为互联网广告，具体为：（1）地域要求，须在中国境内，即广告主、广告发布者、广告经营者、网站域名、网络服务器等任一要素在中国境内的；（2）媒介要求，通过一定的媒介和形式，包括网站、网页、互联网应用程序、微信公众号、微博等媒介，采用文字、图片、音频、视频等形式；（3）目的要求，介绍、推销商品或者服务，包括直接方式和间接方式。

　　对非广告信息法律亦有规定。《互联网广告管理办法》第二条第二款规定，“法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定”。该条第二款是对第一款的转折，是例外规定。凡是“应当展示、标示、告知的信息”，是必须向消费者披露的信息，属于非广告信息，依据其他相应法律规制，不适用《广告法》《互联网广告管理办法》的规定。

　　参考《广告绝对化用语执法指南》第四条第一款规定“商品经营者（包括服务提供者，下同）在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品（包括服务，下同）的，一般不视为广告。”简而言之，直接或者间接推销商品（包括服务）的，一般视为广告。“未直接或者间接推销商品（包括服务）的，一般不视为广告”，属于非广告信息。是否直接或者间接推销商品或者服务，即是否具有营销性特征是二者区分的核心标志。

互联网广告与非广告信息的认定

　　根据《互联网广告管理办法》规定，互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。但实践中，很多广告活动主体故意弱化这一关键性特征，所发布的内容消费者既不能辨明，也不具有可识别性，互联网广告与非广告信息交织，加剧了执法中广告信息认定的困难。笔者认为，综合广告法律法规规定，可从以下两个方面进行区分：

　　（一）是否属于介绍所推销的商品或者服务。任何广告，无论其形式如何、内容如何，最终目的都是为了介绍自己所推销的商品或者服务，具有明显的劝服性。如果不是以介绍商品或者服务为目的，那本身不属于广告，如招聘公告、征婚启事等。介绍的方式，可以是直接介绍，也可以是间接介绍。广告活动在实践中多以直接介绍的方式为主，包括直接宣传产品或服务本身，比如“好空调，格力造”“农夫山泉有点甜”等一些耳熟能详深入人心的广告。也可以是不直接推销商品或服务，仅宣传广告主的企业文化、经营理念或服务态度等，从而间接推销商品或服务。实践中，很多互联网广告采用间接的方式介绍商品或服务，如以借助宣传食品中某一成分作用的方式暗示所推销的食品功效、以新闻报道形式介绍医院的诊疗服务、以医疗资讯和介绍健康养生知识等形式变相发布药品广告以及在企业简介中介绍所售产品的质量作用等，均属于间接介绍的情形。判断间接介绍商品或者服务的关键点还是要看是否指向了商品或者服务。在网络环境下，“介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”是互联网广告区别于其他非广告信息的本质特征。例如，黑龙江省双鸭山市某电子商务有限公司在其微信小程序“黑土在线商务有限公司”商城中，销售一款名为“雁窝岛有机稻花香礼盒装5KG”的大米，在商品详情页面发布的图片里含有“产自黑龙江基地直供，世界三大黑土地之一，冬季严寒，利于土壤在漫长的冬季休眠，存储水分和养分，为水稻种植提供了良好的条件”等内容，并附有中国地图，地图里标注产地的位置符号。这则商业性展示的内容从表面上看似没有推销商品，没有直接介绍大米的品质或质量如何，只是对所销售大米产地情况的介绍，但事实上，该内容却在解释水稻好的原因，目的就是为了说明所售大米品质和质量优良，构成互联网广告中的间接介绍。

　　（二）是否属于满足消费者的知情权。《互联网广告管理办法》第二条第二款规定，“法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定”。这里“应当展示、标示、告知的信息”，即披露的义务，是客观介绍商品或者服务，属于满足消费者的知情权，不视为广告。法律规范中对披露义务的规定，比如，《食品安全法》第六十七条规定预包装食品标签应当标明名称、规格、净含量、生产日期、成分或者配料表、生产者的名称、地址、联系方式、保质期、产品标准代号、贮存条件等事项。又如，《产品质量法》第二十七条规定产品或者其包装上的标识要有产品质量检验合格证明，有中文标明的产品名称、生产厂名和厂址，产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量等内容。再如，《消费者权益保护法》第二十条规定应当向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息。这些均是必须向消费者提供有关产品或服务的相关信息，是基于法律法规要求而载明的内容，是对消费者知情权的保护，这部分信息属于非广告信息。如天猫网站内经营者“东北黑蜂食品专营店”在“宝贝”详情页展示的“品牌：北大荒，蜂蜜种类：椴树蜜，规格：1000g 2，生产日期：2023年02月08日，保质期：720天，厂名：黑龙江农垦东北黑蜂开发有限公司，厂址：黑龙江省双鸭山市饶河县建三江胜利农场场部第四调查区，产品标准号：GB14963，储藏方法：置于阴凉干燥处保存”等内容属于非广告信息。相反，只有非基于法律法规要求而载明的内容，可能会对消费者的购买行为产生影响，构成广告。如双鸭山某科技公司网站详情页标示商品水暖炕功能“改善睡眠、排毒养颜、舒筋活血”等，普通商品实际并无这些功能，构成互联网广告。

　　互联网广告和非广告信息在一定的条件下可以相互转化，在执法实践中应具体问题具体分析，还需结合广告行为是否受广告主委托以及实际的广告发布状况等情形综合判定。

互联网广告与非广告信息规制路径选择

　　首先，属于广告的，需要承担行政责任的，依据《广告法》《互联网广告管理办法》等法律规范进行规制。需要注意两个问题：一是虚假广告的法律责任。广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。按照《广告法》第二十八条第二款规定，当互联网广告中含有“性能、功能、产地、用途、质量、价格、规格、有效期限”等商品或服务的有关信息，如与实际情况不符，又对购买行为有实质性影响的，为虚假广告。这一规定强调了广告中含有与商品服务有关的信息有虚假时要承担虚假广告的法律责任。广告活动主体通过互联网发布虚假广告，《广告法》第五十五条规定了虚假广告的行政责任和刑事责任。对广告主的处罚包括停止发布广告、消除影响、罚款、吊销营业执照、撤销广告审查批准文件等；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，给予没收广告费用、罚款、暂停广告发布业务、吊销营业执照等的处罚。对于违反《广告法》第五十五条规定，符合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十五条规定的虚假广告追究刑事责任立案标准，应当根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第730号）向同级公安机关移送。《广告法》第五十六条规定了虚假广告的民事责任。二是入网食品宣传保健功能的法律定性。入网食品除依据法律的规定必须标示的信息外，刊载的信息有明示或者暗示具有保健功能，而明示或者暗示是一种直接或者间接的介绍行为，符合商业广告的特征，构成互联网广告。是依据《广告法》《食品安全法实施条例》还是依据《网络食品安全违法行为查处办法》进行规制呢？从实践看，食品广告宣传的保健功能是有据可查，并且客观存在的，不会对消费者造成欺骗或误导，可依据《网络食品安全违法行为查处办法》进行定性处罚，如蜂蜜宣传“润肠通便”的功效，《本草纲目》虽有所记载，即使不定性为虚假广告，但广告依然违反法律的禁止性规定。食品广告宣传的保健功能，如无事实依据，属于虚构商品功能，会对消费者造成欺骗或误导，可依据《广告法》以虚假广告定性处罚，如纯净水宣传“增强免疫力”的功效，并无事实依据，纯粹虚构商品功能，定性为虚假广告。虽然也可依据《食品安全法实施条例》第三十八条第一款进行定性，但是《食品安全法实施条例》里没有对互联网违法广告的罚则，须转致《广告法》第九条第（十一）项规定，该项为兜底条款。依据《广告法》第五十七条第（一）项规定处罚，而《广告法》第九条是所有商品或服务的广告中均应当遵守的广告内容准则，如果按照第九条定性，基于食品宣传的功能属性，在内涵上与该条的其他项内容不相匹配，并且该条对应的罚则里没有虚假广告的刑事责任问题，又涉及到法律的统一性。笔者认为，入网食品宣传保健功能，应根据不同的违法事实，适用《广告法》关于虚假广告的规定，或适用《网络食品安全违法行为查处办法》进行规制即可。

　　其次，属于非广告信息的，规制路径存在两种情形。一种情形是“法律法规规定应当展示、标示、告知的信息，依照其规定”。即披露义务和法律责任均依据同一部法律规范进行规制。如“生产经营无标签的预包装食品或者标签、说明书不符合《食品安全法》规定的食品”的违法行为，违反了《食品安全法》第六十七条规定，该条既是披露义务来源，也是定性依据，罚则直接依据《食品安全法》第一百二十五条进行处罚。另一种情形是非广告信息涉嫌违反法律法规规定，可依据广告法律之外的其他法律规范进行规制。如某商场网页发布含有“快乐城堡，火爆招商，本地最大儿童乐园综合体”内容，首先确定该则内容不是互联网广告，排除适用广告法律法规，当事人以“最大”字样进行宣传，且提供不出证明材料，需要承担举证不能的法律后果，可依据《反不正当竞争法》以虚假宣传论处。

□黑龙江省双鸭山市市场监管局孙友利