百姓微律所 | 拒绝隐形加班 “离线休息权入法”能否落地_新浪财经

转自：大象新闻

“休息时间也得时刻看手机，生怕错过工作消息。”下班后，你在线“被工作”了吗？今年全国两会前，全国政协委员、全国总工会办公厅主任吕国泉提交了一份《关于保障劳动者离线休息权的提案》引发关注。“离线休息权入法”能落地吗？“隐形加班”怎么破？打工人该如何用法律来维权？腾讯新闻与大象新闻共同推出“百姓微律所”系列公益普法直播栏目，邀请专家律师针对热点事件以案释法进行主题法律科普。本期为系列第十三期，邀请的嘉宾是北京市中伦文德（郑州）律师事务所律师郑振华。

以下是访谈实录，有删节。

一、案例分析

大象新闻：今年全国两会前，全国政协委员、全国总工会办公厅主任吕国泉提交了一份《关于保障劳动者离线休息权的提案》，首次提出了“将离线休息权入法，提高企业隐形加班违法成本”这一观点，引发关注。他同时认为，在线“被工作”了，就应该给你适当的补助。另外，以透支身体健康的方式来获得必要的生存条件，对企业和劳动者来说都是不可持续的。请问，什么是离线休息权？

郑振华：其实在两会期间，吕国泉主任做了一个解释，离线休息权指的是，劳动者在约定的工作时间之外，拒绝通过数字工具进行工作联络或处理工作事宜的权利。

大象新闻：“离线休息权入法”提案，从现实来看，距离落地遥远吗？中间可能会有哪些难点？

郑振华：首先应当肯定的是，该提案让广大劳动者感到非常欣慰。但从提案到立案，到最终正式被立法机关采纳，甚至颁布正式法律，还有很长的路要走。

这里面主要有几个难点。一方面是立法的时间问题。不管是制定法律或者行政法规、部门规章，抑或是做一个司法解释，从立项到最终成文颁布都有相对漫长的时间。另外一方面，就是立法的可行性问题。其实该提案提到的离线休息权，本质上就是休息权的一种。它针锋相对的就是大家普遍面临的加班加点问题，但不管是休息权也好，还是加班加点的问题也好，现行的劳动法以及相应的司法解释都有比较明确详细的规定。既然已经有规定了，更多的应该在于司法实践中劳动者该怎么用法律武器去维护自己权益。

还有一个可以比较快落地的方法就是，呼吁最高人民法院和最高人民检察院通过司法解释的方式，进一步规定休息权都包括哪些种类，以及如果用人单位违反休息权规定后，劳动者该怎么维权，该对用人单位进行什么样的惩处等。

大象新闻：据北京高级人民法院的最新报告，今年审理的一起案件中，微信等社交媒体被用作工作场所，引发了全国首例明确“隐形加班”问题的判决。该案件涉及劳动者李某要求公司支付加班费的诉求。在该案中，李某声称下班后与客户或同事使用微信、钉钉等社交媒体进行沟通交流应视为加班。然而，公司却认为这些活动不属于加班性质。法院经审理后认定，李某在部分下班时间和休息日利用社交媒体工作，超出了简单的沟通范围，并且这些工作内容具有周期性和固定性特点。因此，法院认定这些行为构成了加班，并判决公司向李某支付3万元的加班费。请问该如何去界定“隐形加班”？常见的“隐形加班”有哪些？

郑振华：从司法角度来看，无论是传统意义上的加班，或者是该案中提到的隐形加班，本质都是一样的。在区分和认定标准当中，没有本质区别。关键要看在非工作时间内，劳动者是否还在接受用人单位的安排，从事与工作有关的事务。

具体可以从三个方面来界定是否属于隐形加班。是不是明显占用了休息时间？是不是提供了实质性的工作内容？以及使用社交媒体、工作软件等是否具有周期性和固定性的特点。

在日常工作当中，可能每一个劳动者都会多多少少遇到这种情况。比如说已经下班了，公司通过微信群、钉钉群又安排了一些工作，写个PPT、改个方案等等，甚至接受公司的一些临时安排，去出一个短差之类。这些都属于平时比较熟知的可以认定为隐形加班的情况。

大象新闻：该案的判决创造性地提出了“实质性工作提供”原则和“明显占用时间”原则，以确定“隐形加班”问题。在具体判案的过程中，劳动者需要提供哪些证据？

郑振华：首先，提供基础性的证据，和用人单位的劳动合同是最直接的证明。第一，要确定到底哪一段时间是工作时间，哪一段是休息时间。第二，要确定劳动合同里的工资报酬，这是计算加班费的直接依据。

其次，非工作时间接受用人单位安排的一些证据。比如说聊天记录，包括各种通讯工具中的聊天记录，还有直接的通话录音等。只要能够显示是在非工作时间内用人单位安排从事工作的电子类证据，都可以作为直接证据。

还有工作时长的证据。比如说非工作时间安排从事了一项工作，从接收工作开始到完成工作的时间点，自己要整理好，作为将来计算加班费的直接依据。

当然，实践当中一个重要的判断标准就是连续性和常态性加班，这有别于偶发性的一些工作联系。像偶尔有同事打电话，简单回复完之后，不用继续做更多事情，这种情况在司法实践当中一般不会被认定是加班。

大象新闻：法院判决明确隐形加班可索要加班费，加班费是如何计算的？

郑振华：关于加班费的支付标准，《劳动法》第四十四条有明确的规定。

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

大象新闻：2024年3月4日，一则“25岁规培生医院内自杀身亡”的话题登上了热搜，在网络上引发了广泛关注。2月24日（元宵节）凌晨，一位25岁、湖南省师范大学医学院研三学生，在湖南省人民医院规培，上班时间在医院医生值班室自杀身亡。目前，相关部门已介入处理此事。自杀的女规培生的遗书也被发现，让人窒息的是死者留下的长篇遗书都在描述她的工作强度。“我真的坚持不下去了，明明昨天就已经申请请了假，明明心脏已经快要跳出来了，明明咳嗽咳得胸痛，明明胸闷的内衣不敢穿，可是还要有做不完的事情，不能回去休息”。在遗书中死者表示正月初六上班就不休不眠直接干了30多个小时，随后的初七、初八也一直在加班。除了工作强度大之外，“假期加班”、“带病上班不准假”、“帮病人转科被算缺勤小课”、“工作忙的饭都吃不上却被埋怨不搞卫生”等也成了压死骆驼的最后一根稻草。此前也有一名贵州规培生因不堪工作压力在遵义医科大学附属医院自杀。规培超高工作强度的问题可以说是一直存在。请问规培构成劳动关系吗？规培生受劳动法的保护吗？

郑振华：规培是一种比较特殊的用工形式。规培生和医院之间是否构成劳动关系，要视具体情况而定，不能够一概而论。判定核心就是规培生有没有和医院签订劳动合同，或者说签订一些符合用工标准的相关协议。该案中，可以明确当事人是一个研三学生，在校生和医院之间能否构成劳动关系，依据现行的法律规定和实务，很难认定为劳动关系，这是一个比较特殊的情况。即便有的时候规培生会签三方协议，但是学生方、校方和医院方都不会在协议当中约定和劳动合同符合的相关条款，更不会去约定劳动时间、工作报酬等。这是一个现实存在的问题。

大象新闻：规培学员能“培训”超过40小时/周吗？

郑振华：每周不超过44小时，每天不超过8小时，这是劳动法规定的用工时间。但该案中，规培生是在校生，和医院不构成劳动关系，就无法受到该法律规定的约束。

大象新闻：规培期间能不能计算工龄？

郑振华：和医院建立有劳动关系的规培期间是可以计算工龄的，但是学生不可以。

大象新闻：规培中猝死可以认定工亡吗？

郑振华：不管是认定工伤还是工亡，都必须建立在有劳动关系的基础上。很遗憾，因为该案中自杀的规培生是学生，不能被认定为工亡。

尽管如此，但规培生毕竟是在医院里面发生了这种情况，医院必定会承担侵权责任。当然，这是民法层面上的问题，不归劳动法调整，可以在民法层面寻求法律救济。

大象新闻：小张系某咨询公司的软件工程师，工作4年后被公司解雇。解除劳动合同通知书上载明，小张“恶意拒绝执行以及恶意拖延公司安排的劳动任务、恶意违反公司制定的劳动时间规定”。他这才明白其中的原委——2019年春节前，公司以小张负责维护的客户可能需要应急服务为由，通知他携带电脑回家过年，被他拒绝。更令公司不满的是，小张春节休了27天假，在这期间上演“失联”。小张则认为，春节假期自己要陪伴家人，没有义务工作，并且27天系正当假期，包括春节假期11天，加上调休12天以及两个周末。小张申请劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金19.4万元以及加班工资等费用，获得支持。公司不服，又将小张告上法庭，要求判决公司无须支付该赔偿金。

上海市浦东区人民法院经审理后认为，针对小张春节拒绝携带电脑一事，现实中确实存在工作有突发状况需要处理的情形，企业该要求并无不妥，但劳动者处于休假状态，不具有向企业提供劳动的义务，故其拒绝携带电脑不属于恶意拒绝公司安排的工作任务。法院指出，7天的休假亦出于正当手续与流程，并非企业主张的“失联”状态。结合其他两项违纪事实未构成严重违反规章制度，法院驳回了企业的诉讼请求。

请问，春节假期被要求携带电脑回家随时待命是否合理？春节假期里，企业能否强令员工加班？

郑振华：该案中的公司要求员工随时待命的做法本身就是极不合理的，随时待命的做法就是一种变相加班。当然，春节期间用人单位更不能够强定员工加班。不说春节，平常的休息日或者其他非工作时间，也都不可以强令员工加班，更不能以员工拒绝加班为由，就把员工辞退了。因为《劳动合同法》第三十一条明确规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

大象新闻：一到下班就开会、一到周末就培训。开会、培训到底算不算加班？

郑振华：开会和培训从本质上都可以被认定为加班。对于标准工时制的员工来讲，在标准的工作时间以外，通过开会和培训的形式，传达和工作有关的内容，同时用人单位强令去参加这样的会议和培训，都符合前述认定加班的标准。

大象新闻：“碎片式加班”如何认定？该不该有加班费？

郑振华：碎片化的加班，要想认定为加班，索要加班费，建议从以下几个方面入手。第一，工作时间是否在标准工时之外。第二，工作形式是不是用人单位安排指示甚至强定要求的。如果是员工自愿加班，需要排除在外。第三，工作内容是不是和用人单位的业务有关。

二、法律解读

大象新闻：加班费、绩效工资、停工停产期间的工资，到底怎么算？

郑振华：加班费就是按照前述的150%、200%和300%三个标准进行计算。

绩效按照通俗理解有点类似于奖金，主要是按照员工的工作表现、对公司的贡献等给予的一种奖励，其目的是为了激励员工更好地工作。从严格意义上讲，绩效工资在劳动合同中已经明确约定了，或者在公司的一些规章制度中明确约定了，那么它就是组成劳动者工资报酬的一部分，也是判定公司劳动报酬支付标准的依据。

非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和各省另有规定的，依照其规定执行。

大象新闻：面对用人单位提出的“24小时随时待命”要求，劳动者该如何保障自己的休息权？

郑振华：首先应当明确的是，所谓的24小时随时待命的本质，就是变相的加班，是对劳动者休息权的侵犯，是极为不合理的要求，也是违反劳动法的。

至于说劳动者如何去保障自己的休息权，一定要注意在签订劳动合同时明确具体的工作时间。后续在实际工作期间，劳动者自愿加班也就算了，但如果用人单位长时间一直要求劳动者加班，就可以通过仲裁或诉讼的方式去维权。

现实当中，劳动者会觉得自己很被动，经常被迫牺牲自己的休息权来满足用人单位的要求。只有等到实在干不下去了，离职了，再撕破脸维权。其实这样的想法都是不对的，存在的东西不一定都是合理的。如果每一个劳动者，但凡遇到这种情况，都能积极地去向劳动监察部门投诉，甚至去申请仲裁或者诉讼，不管离职与否，当这种行为成为一种常态，每个人都有了维权意识，用人单位就不可能再随意压榨，主动权也会回到劳动者自己手里。

大象新闻：“隐形加班”盛行，离线加了班还没加班费，维权难点在哪里？

郑振华：比较常见的困难主要体现在以下四点。

第一，举证困难。很多时候劳动者加班时不会去主动搜集和固定相关证据；或者用人单位利用自己的强势地位，不签订劳动合同，这样的话，基础劳动关系的证据就会缺失。

第二，标的小，维权成本高。申请仲裁或诉讼是一个非常漫长的过程，不但很耗精力也耗金钱，有时候劳动者觉得不划算就不折腾了。

第三，近年来一些新兴职业带来的冲击，因为现行法律法规存在不完善的地方。比方说，外卖送餐、滴滴代驾等都是非标准工时制的，如何认定加班存在困难。

最后，劳动行政执法部门的执法力度是不够的。很多时候劳动者去举报投诉后，相关部门就是简单地走一个程序，填几张表，然后把企业叫过来问话，解决不了实际性问题。

大象新闻：法律对于企业保障员工劳动者的休息权有哪些相关制度支持？

郑振华：重点体现在劳动法当中。《劳动法》第四章对工作时间和休息休假做了详细的规定。其中包括，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。用人单位在法定节日期间应当依法安排劳动者休假。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。

除此之外，像劳动合同法、公务员法或者教师法等法律，还有一些行政部门规章、相应司法解释都有关于休息权的制度保障。

大象新闻：员工劳动仲裁维权成下一次面试“污点”？行业HR背调“封杀”算歧视吗？如何维权才能无后顾之忧？

郑振华：劳动者起诉过之前的用人单位可能成为下一次找工作的面试污点，这是一个新的用工歧视表现。这里需要说两点。第一，不管企业也好还是行业HR也好，不能通过这种背调的方式来违法获取员工的这类过往信息。但凡经历过劳动仲裁的，劳动仲裁部门都不可能向任何无关的第三方去披露仲裁事项。第二，用人单位通过公开的裁判文书网等渠道查阅到了员工此前的诉讼案件，以此拒绝录用，劳动者是可以针对用人单位的歧视行为进行维权的。但是从法律层面上，目前对该问题没有直接的规定，这也是法律上的缺失和漏洞。我们也期待会有更为直接的规定去约束和监管这种行为。