转自：上观新闻
最近一段时间，最火的电视剧非《繁花》莫属。1月12日，《繁花》剧组在其官方微博转发了委托律师发布的一则声明，表示部分商家与市场经营主体攀附该剧热度，在未取得授权许可的情况下，擅自利用该剧名称、角色称谓、台词、场景、道具名称、海报及相关设计作品等元素开展商业营销推广活动。声明表示，将针对上述侵权行为进行维权。
在支持剧组依法维护其合法权利的同时，也有网友对声明中的内容产生疑问：《繁花》取材于现实，剧中很多元素早已有之，这些权利难道也归属于剧方吗？针对相关问题，解放日报·上观新闻记者采访了法律界人士。
《繁花》剧组转发的声明
剧组发声明，想维护哪方面权益？
《繁花》剧组转发的律师声明中，要求相关方立即停止/下架针对该剧及委托人的侵权与不正当竞争行为，表示已完成针对既有典型侵权行为的证据保全，并启动持续的侵权监测，对于商业意图明显、情节严重的侵权主体，将启动法律手段（包括但不限于行政投诉、民事诉讼索赔）维权。到发稿为止，尚未有信息披露剧组遭遇了哪些具体的侵权行为。
法律界人士分析，热播电视剧维护自身权益，一般从商标权、著作权和不正当竞争3个角度出发。“假如版权方成功将‘繁花’两个字注册为某类商标，那么在有效期内，他人就不能随意使用这个商标。”中伦律师事务所合伙人马远超说，因注册商标申请核准时间较长，在实践中，较少有版权方能在电视剧热播期就能以此进行维权。
著作权保护是相对较为常见的一种维权类型。除了公众熟知的盗版、盗播之外，在营销时使用剧照、截图也可能构成侵权。类似的司法判决不在少数。2021年，广州一商家未经许可，在网店上销售电视剧《亲爱的热爱的》女主角佩戴的同款项链，并使用剧名、剧照作为产品名称和宣传图片。一二审法院均认为，该商家的行为侵犯了著作权。
至于是否构成不正当竞争，关键看经营者有没有实施混淆行为，让人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。
《中国知识产权报》报道，去年，西安一家火锅店通过“大众点评”平台为其经营的餐饮门店推出了3种团购套餐，在套餐名称、套餐详情页面等位置突出使用了“白金瀚”“强盛集团”“大嫂”等字样，并使用了《狂飙》中经典人物形象的卡通漫画，同时宣传前述团购套餐为“联名推荐”。
西安中院认为，电视剧作为一种文化商品，是大众精神生活领域的消费对象，具有商品属性，故电视剧的名称属于商品名称，同时考虑到《狂飙》在观众群体中具有极高的知名度，故《狂飙》电视剧的名称是反不正当竞争法意义上的有一定影响的商品名称。被告在未经许可的情况下，使用了动漫化的人物形象及场景名称元素作为自己的商品名称，且在商品配图上注明了“联名推荐”字样，主观上具有明显恶意，构成不正当竞争行为。最终，西安中院一审判决被告火锅店赔偿30万元。
“繁花同款”一定侵权吗？
记者注意到，在《繁花》爆火之后，一时间，黄河路、进贤路成了网红打卡地，和平饭店同款套房、“宝总泡饭”、“汪小姐同款排骨年糕”等大受追捧。在某外卖平台上，有商家推出了“汪小姐排骨年糕”“繁花宝总同款套餐”，还有一些平台推出了“繁花”同款citywalk旅游路线。《繁花》版权方发出声明，是否意味着上述这些“繁花”同款已构成了侵权呢？
某外卖平台上销售的“繁花”同款套餐
“剧组的声明列举了很多元素，笼统地说这些元素全部都受法律保护，或者哪些一定不受法律保护，都是不准确的，必须根据具体情况具体分析。”有业内人士指出，不是所有的“搭便车”营销行为都可以被认定为侵权，涉及到非常复杂的法律标准，不是版权方一纸声明就能说了算。他举例说，《三体中的物理学》一书显然搭了《三体》的“便车”，但不能因此说它侵犯了《三体》享有的权利。
“即使版权方尚未获得注册商标，但这不意味着商家可以随意使用《繁花》电视剧名称或者剧中知名元素，因为还可能涉嫌构成仿冒混淆不正当竞争行为，从而承担侵权责任。”马远超说，法律上要认定这种行为构成不正当竞争，除了要证明宝总、汪小姐这个称呼名气很大、知名度很高外，还要证明他人可能会将商家使用的这些称呼与《繁花》联系起来，误以为该店与《繁花》权利方可能有授权许可、投资、联名等特定联系。若商家行为不会引发公众混淆误认，就不会被认定为不正当竞争。
以剧中出现的泡饭、排骨年糕等美食为例，它们均是上海传统美食，出现时间远早于电视剧和原著，只是这次因电视剧热播重新引发公众关注。马远超分析，若店家只是告诉大家这就是《繁花》中宝总吃的泡饭，或者汪小姐爱吃的排骨年糕，则属于描述性合理使用，一般认为不构成不正当竞争。
反之，如果商家在宣传上述商品时使用了《繁花》的剧照、截图，比如剧中人物吃饭的画面截图，那就涉嫌侵犯著作权。“虽然著作权中也有合理使用制度，但商家对剧照、截图的商业性使用，一般不被认为是合理使用。”
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