从Tiktok遭遇看美国的安全审查

　　意见领袖丨亚布力中国企业家论坛研究中心

　　8月2日，美国总统特朗普表示，如果TikTok不能在9月15日前完成出售，将在美国被封禁。特朗普称，不反对微软或其他美国公司收购TikTok。

　　如果TikTok完成出售，这将是今年第二起中资企业因美国安全审查的原因而被要求强制出售的案例。5个月前的3月6日，昆仑万维持有的Grindr股份被转让给了美国San Vicente公司。只是与强制Grindr转让相对充裕的时间相比，特朗普只给TikTok40多天的交易期凸显了美国的蛮横。

　　一切从那次并购说起

　　2017年11月10日，多家自媒体平台以“今日头条史上最大收购”为题报道了字节跳动的一笔并购投资。根据当时的媒体报道，11月9日，今日头条的母公司北京字节跳动科技有限公司全资收购了上海闻学网络科技有限公司旗下的Musical.ly。据闻学网络成立以来的融资轮次与规模，字节跳动收购Musical.ly时的市值接近10亿美元。

　　据公开的信息，上海闻学网络科技有限公司由朱俊和阳陆育于2013年8月联合创办，总部位于中国上海，在美国加利福尼亚州设有办公室，中美两地互设产品和市场运营团队。

　　2014年4月，闻学网络旗下的Musical.ly（中文名“妈妈咪呀”）在中美同时上线。Musical.ly是一款即时音乐视频分享和互动社交应用，其特点是允许用户通过内建的乐库和特效工具快速制作出时长15秒的音乐MV，以此来进行互动娱乐和社交。该应用发布后却出现冰火两重天的局面，在国内默默无闻，但在美国却成为年轻人的至爱。

　　正因为如此，后来Musical.ly将目标放在了欧美市场。2015年4月，闻学网络对Muscial.ly进行了一些修改，让用户分享更为方便，其下载量开始直线上升。2015年7月，Muscial.ly就在美国App Store的所有类别应用和摄影与录像应用中雄居下载量榜首。到2017年11月字节跳动收购时，Muscial.ly在全球累计的注册用户就已接近2亿人，被媒体评论人视为中国互联网产品出海的“奇迹”。

　　当Muscial.ly在海外开疆拓土的同时，字节跳动内部孵化的抖音在2016年9月上线，并迅速占领青少年网络市场。

　　2017年5月，抖音推出国际版应用——TikTok，开始挺进海外市场。与抖音的运营能力及发展速度比，Muscial.ly虽然发展迅速但到底不及抖音。

　　2017年11月，字节跳动收购Musical.ly。或许是因为觉得Musical.ly是中国公司的产品，字节跳动在收购时并没有向美国海外投资委员会（CFIUS）主动申报，从而留下CFIUS安全审查的隐患。

　　2018年8月1，Musical.ly与TikTok合并，新产品继续使用TikTok的名称。

　　此后，TikTok彻底成为爆款，在苹果应用商店，TikTok及抖音在全球下载量最高的iOS应用排名中，长期位居榜首。当年，TikTok就覆盖了全球150多个市场，提供75种服务语言。

　　不过，随着TikTok的爆红，TikTok也被美国的监管机构和一些议员给予了特别的关注。

　　2019年2月27日，据海外媒体报道，美国联邦贸易委员会（FTC）以Musical.ly在未被收购前非法搜集13岁以下未成年人信息为由，向TikTok处以570万美元罚款。

　　2019年10月，美国共和党籍参议员马尔科•卢比奥（Marco Rubio）向美国财政部建议对字节跳动收购Musical.ly进行审查。同月，美国参议院少数党领袖查克•舒默（Chuck Schumer）及共和党参议员汤姆•柯顿（Tom Cotton）致信美国国家情报总负责人约瑟夫•马奎尔（Joseph Maguire），要求对TikTok进行“国家安全风险评估”。

　　2019年11月2日，CFIUS决定对字节跳动收购Musical.ly展开国家安全调查。此后，据海外媒体报道，TikTok在2019年11月和2020年3月两次拒绝出席美国参议院的听证会，不过此消息并未得到TikTok的确认。

　　2020年6月底，随着中美冲突的升级，美国国务卿蓬佩奥宣布正在考虑禁用TikTok。

　　7月29日，美国财政部长史蒂文•姆努钦（Steven Mnuchin）确认，CFIUS正在调查TikTok的母公司ByteDance（字节跳动）先前收购Musical.ly涉及的潜在国家安全风险。

　　8月3日下午，美国总统特朗普在白宫对记者重申，TikTok必须在2020年9月15日前卖给美国公司，否则将强制关闭。

　　相比强制关闭面临的诸如人员遣散等清算成本，出售是TikTok虽无可奈何而又不得不接受的现实选择。但要在40多天完成正常需要长达数月甚至数年的交易，显然对TikTok的谈判、出售价格都极为不利。

　　CFIUS的前世今生

　　CFIUS是美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States）的简称，它是美国外资监管的核心机构。

　　我们首先看看美国对外资监管政策的演变。

　　作为一个移民国家，美国建国后对于外国投资长期奉行不干涉政策，既无行业限制也无地域歧视，更没有安全审查。直到第一次世界大战爆发美国对德宣战后，基于德国在美国的大量投资而且可能引发的国家安全风险，美国国会在1917年通过了《与敌国贸易法》，授予总统在战争期间或紧急状态下处理与敌国的贸易关系以及没收和征用外商在美资产的权力。美国第一次以法律条文的形式将国家安全确定为对待外资态度及处理措施的考量因素。

　　第一次世界大战结束以后，美国国会相继通过了几部法律，对部分特殊产业设置了外资准入限制，如无线电广播、通信、航运、海运和石油领域。这一时期，因为全球投资主要以绿地投资为主，跨国并购数量极少，美国对外资的监管所以也更多的是基于特殊行业的准入限制。

　　第二次世界大战结束以后，欧洲各国面对满目疮痍的烂摊子，无力到海外进行大规模投资。这一时期，更多的是美国企业到其他国家投资，而到美国投资的企业极少，所以美国在二战后对外资并没有采取更严格的监管措施，大多数产业领域均对外资开放。这一状态一直持续到上世纪六十年代末。

　　1960年代，石油输出国组织欧佩克通过提高油价赚得了大量美元，这些国家将赚得的美元大量用于在美国投资。石油输出国在美国的大量投资并购，同时恰逢1973年石油危机爆发，引发美国公众与媒体对来自这些国家投资的质疑，美国国内舆论认为这些投资旨在影响甚至掌控美国的政治、经济与国家安全。美国国会议员也纷纷提出议案，要求对外资进行严格监管。

　　在这样的背景下，1975年，福特总统通过了11858号行政令，根据该命令，美国于1975年建立了CFIUS，授权CFIUS审查外资对美国国家利益的影响，为与外资相关的新条例法规的出台提供建议，为外国政府在美投资提供指导与咨询等。

　　至此，美国形成了相对完整的外资监管体系雏形：一是针对特定行业的外资准入限制，比如1927年通过的《无线电法案》，严格限制外资进入广播等无线电行业；二是根据联邦和地方法案规定对外资进入的特殊限制，如琼斯法案（1936）和联邦能源法案（1965）等；三是对外资特定交易进行的安全审查，即1975年成立的CFIUS，这也正是后来美国外资监管机制的核心。

　　虽然美国在1975年就建立了CFIUS，对外资进行安全审查，但CFIUS在成立后的几年，实权并不大，审查和批准功能并不明显，内部架构也比较简单，主要做的是调查和分析外国投资的研究工作。据统计，在CFIUS成立五年后，只召开过10次会议。

　　此后，随着外资在美国并购投资实践的发展，美国有关外资监管的立（修）法也不断升级，而作为外资监管审查核心机构的CFIUS权限也随着《埃克森—弗洛里奥修正案》、《伯德修正案》等法案的通过不断增加。

　　1980年代，日本经济崛起，成为美国重要的经济竞争对手。大量日本资金涌入美国，媒体宣称日本正在买下美国。同时由于当时美国对日贸易的巨额逆差，美国国内的排日情绪不断积累，对CFIUS改革，要加强对日本企业并购审查的呼声也高涨。这与今天中国的情况几乎一致。

　　1986年，日本富士通计划收购美国军用电脑芯片供应商仙童半导体，这遭到美国国会的强烈反对。议员们担心这起收购可能使日本控制美国的军用电脑芯片，并使美国国防工业在尖端科技产品上更加依赖于外国供应。

　　在这样的背景下，《埃克森—弗洛里奥修正案》（The“Exon-Florio”Provision）在1988年出台，该法案授权美国总统，可以有权终止或禁止任何威胁美国国家安全的外国投资。里根总统随即通过12661号行政令将此权授予CFIUS。这是美国外资审查制度的一次重大变化，CFIUS依法建立起自愿申报体系和正式审查程序，执行外资安全审查，并向总统提供建议。总统根据CFIUS的建议，有阻止交易的权力。

　　1990年，中国国有企业中国航空技术进出口总公司计划收购美国航空制造商MAMCO，这招致美国部分议员的反对，并直接促成了1992年《伯德修正案》（The Byrd Amendment）的出台，该法主要是将具有外国政府背景的外资企业纳入CFIUS的审查范围。

　　2005年，中海油收购美国石油公司优尼科（UNOCAL）被因为“国家安全”的原因被否决；

　　2006年，阿联酋迪拜港口世界（DPW）收购英国航运公司（P&O）在美国六个港口的运营权，这再次在美国引起有关“国家安全”的讨论；这两宗并购案例在美国激起了新一轮强化外资监管的呼声。

　　在此背景下，2007年，美国《外国投资与国家安全法》（Foreign Investment and National Security Act， FINSA）出台。2008年，FINSA的实施细则《关于外国人收购、兼并和接管的条例》出台。同年，基于这个法案的13456号行政令出台。

　　CFIUS的权限得到进一步强化，主要包括：CFIUS规模扩至16个联邦机构；授权财政部长为每一项被审查案件确定领导机构（牵头机构），并要求其向国会提交年度报告；CFIUS任何成员可对任何一项外国投资交易启动单边审查；总统或CFIUS可以对一项已经被审查或调查过的交易重启审查程序；国家安全局局长必须审查和分析所有申报的交易案；外国政府背景、国土安全及反恐合作情况成为新增的审查重点。

　　到美国总统特朗普上台以后，面对中国经济的强势崛起与外交上的有所作为，美国将中国列为了战略竞争对手。美国的部分议员频频地指责中国，同时呼吁CFIUS加强对中国投资的审查。

　　2018年，美国加速完成了旨在加强外资监管的新立法。当年7月26日，美国《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，FIRRMA）在美国众议院获得通过；8月1日该法案获得参议院批准；8月13日，特朗普签署行政命令，该法案生效。FIRRMA法案对CFIUS的运作过程及其权限进行了重大修改，扩大了CFIUS的权限与审查范围，制定了强制性的备案义务。

　　可以说，这个法案主要的政策动机就是要加强对美国的投资管制，部分条款直指中国威胁，这不仅使中国企业在美国投资并购变得极为困难，而且对形成以美国为主导的西方各国对中国海外投资的“封锁圈”起到了推波助澜的作用。此后，欧盟及相关国家均通过了加强外资并购审查的相关法规。

　　有这样的法案，加上贸易战影响、美国在疫情中积累的怨气、中美关系的恶化以及CFIUS有关国家安全模糊不透明的操作方法，CFIUS对Tiktok进行安全审查，并建议特朗普封禁或强制出售也就丝毫不让人意外了。

　　CFIUS的工作机制

　　作为多个成员机构组成的联席委员会，根据美国2007年的《外国投资与国家安全法》，CFIUS由美国财政部主导。财政部长担任CFIUS的主席，负责监督该委员会的工作。提交给CFIUS的报告由行政主席接收、处理和协调，也就是由财政部的工作人员接收。

　　从成员看，CFIUS有9个投票成员机构，2个非投票成员机构，5个具有CFIUS案例相关专业知识的非成员机构，如白宫办公室等。

　　除了美国财政部长作为机构领导者外，CFIUS还有牵头机构，牵头机构代表CFIUS行使主要责任，而牵头机构通常为一家或者数家共同担任牵头机构。牵头机构向委员会通报其活动情况，并通知主席该牵头机构拟代表委员会采取的任何可能的重大行动，并提供足够时间让主席与委员会成员协商，以决定牵头机构是否采取或修改此类行动。

　　如上所述，CFIUS拥有广泛权力，在交易各方不向CFIUS申报的情况下，CFIUS可以要求交易各方将交易送审，并根据总统的决定（可在交易交割之前或之后）将交易撤销或修改。因此，交易各方要自行判断是否向CFIUS提交申报，如果是敏感行业，有极大可能被否决或被要求修改交易条件。通知CFIUS是自愿的，通常由买卖双方共同提交。

　　从审查时间与程序看，根据2018年8月通过的FIRRMA法案，CFIUS审查可分为几个阶段：

　　一是预备阶段。在提交申报前，CFIUS允许交易各方先提交一份涵盖交易基本信息的简易申请，CFIUS将据此确定各方是否还要补齐哪些资料，以便让交易各方一次性提交完所有需要的资料，简易申报表的审核工作一般在30天审核期内完成。

　　二是审核阶段。CFIUS在接受完整的申报信息后，需要在30天内完成初步审核。

　　三是调查阶段。在初审期结束时，CFIUS可用发送“不采取行动”的通知函批准交易，也有可能CFIUS成员认为该交易会对美国国家安全利益产生不利影响、或CFIUS在审查期间提出国家安全相关问题，而项目方并未按照CFIUS要求改进等等原因开展调查，调查期通常为45天。

　　四是总统决定阶段。调查结束后，此时，CFIUS可以根据调查结果批准交易（但可能与交易双方商定某些附加条件，或在少数情况下由CFIUS强制加入附加条件），如果CFIUS认为需要更多时间来协调解决问题，它可以要求各方撤回并重新提交申报，从而重新启动30天的审核时间。如果没有提出撤销和重新审批或许可，CFIUS必须将此交易交由总统作出决定，并附上推荐的行动方案。CFIUS将建议总统阻止交易（或者如果交易已经结束，则强制剥离、出售），或者向总统表明CFIUS成员无法决定是否建议总统暂停或禁止交易。总统有15天的时间来做出决定：禁止或暂停并购，或者不采取任何行动而放行交易。

　　事实上，自从1975年CFIUS成立以来，美国总统只否决了7项经过CFIUS审查的交易。如果算上即将被否决强制出售的Tiktok，其中有高达70%的交易案例与中国有关。

　　总体看，CFIUS服务于美国的战略利益，运作缺乏透明，自由裁量空间太大，对是否构成国家安全风险的考量因素经常受舆论及政治的影响。以美国禁用Tiktok为例，德国的短视频应用Spotify就并没有遭到如此对待，而Facebook旗下新推出的Reels也必将得到美国政府的善待。

　　（下期“一带一路•观察”，我们将分析CFIUS自2007年来对中国企业进行安全审查的变化趋势与典型案例）

　　(本文作者介绍：亚布力论坛研究中心，研究企业发展和国内外市场环境，助力民营企业（家）成长。)