肖飒：BTC量化交易 损失谁来赔？

　　文/新浪财经意见领袖专栏作家 肖飒 崔咪 

　　币圈量化交易团队越来越多，介绍量化交易策略的广告也不断出现。量化交易通过一定的数据模型设计，在逻辑支撑下，运用不同的策略，进行具有胜率优势的投资。高频交易作为量化投资常用策略之一，市场动荡之期，争议频发。

　　今天我们就来扒一扒比特币量化交易中，量化团队通过高频买卖，获取高额佣金那些事。

　　内 容 摘 要

　　一、量化交易中的高频交易合法吗？

　　二、高频交易佣金及投资损失能要回来吗？

　　三、财产损害得偿的注意事项

　　量化交易中的高频交易合法吗？

　　首先，量化投资作为投资工具，本身并无好坏。只是量化交易讲求“策略”，“策略”则是要在适当的时机，建立适当的仓位。

　　比特币等虚拟货币的量化交易不必然引发高频交易，但高频交易却是量化交易中常见的交易策略之一。

　　通常情况下，高频交易利用计算机系统处理数据，通过量化分析，高速做出交易决策，不进行隔夜持仓。高频交易需要在毫秒级的时间内反应，并作出指令，多数情况下，无法通过人工执行，必须借助算法或程序完成。

　　据了解，目前不少虚拟货币交易所，普遍设置有自动交易软件及量化交易机器人。作为一种通过计算机程序实现、带有特定交易特征和逻辑的交易手法，高频交易本身并不自带“善意”或“恶意”的属性。

　　高频交易一定程度上呼应市场交易的需要，具有发现价格、降低风险的积极效用，但另一方面也存在被滥用的风险。

　　而目前，就传统证券市场内的高频交易，我国的证券和期货监管法规并未予以专门规制。只是相关制度的贯彻落实，一定程度上会限制高频交易的发生。如，对高频交易者采取限制交易措施；强制融券者持有隔夜头寸以及严格市场异常交易行为的认定等。

　　也就是说，即使在传统的证券市场交易中，现有法律规范语境下，并不能直接说量化交易中的高频交易就违法违规。如此，以比特币等虚拟货币为标的进行的量化交易、高频买卖更不能一概被认定为违法。

　　但若只为获取高额佣金，采取一些非法手段获得投资人虚拟货币进行高频交易的做法，那就另当别论了。

　　高频交易佣金及投资损失能要回来吗？

　　为获得高额佣金而进行的高频交易，刑事责任层面，如量化团队在吸收比特币等虚拟货币投资人投入时，采取虚构K线图、交易量、投资业绩等事实内容或者采取其他欺骗手段，引诱投资人基于错误的认识，交付自己所持加密货币，终导致损失的，则量化团队涉嫌诈骗活动。此时，投资人或可报警，案件将进入刑事司法流程。

　　而在民法层面，被委托他人进行比特币量化交易之人未忠实履行相应义务的，则违反诚实信用原则，受损之人或可寻求相应民事审判救济。比特币量化交易引发的民事争议案件，目前经审判且已公开的案例数量较少，但并不代表着该类案件审判就无章可循。

　　1． 违约责任：超越委托投资内容

　　在参与比特币量化交易初期，委托方与被委托方签订协议，告知风险，此时双方建立起合作关系。该项合作最重要的关注点，包括但不限于投资的方式方法、投资收益以及佣金支付比例等条款内容。

　　委托协议中关于佣金的支付内容为何，量化交易手段为何，高频交易引发的高额佣金可有告知等内容，均将决定在该项合作中的违约方为谁，以及违约责任的最后承担主体。

　　对此，投资人还请自查，量化团队也需了解自家合同是否完整规范。

　　2． 侵权责任：财产损害赔偿

　　量化交易被委托人实际操作不当，损害委托人财产权益的。委托人得以财产损害赔偿为由，提起诉讼。财产损害赔偿则需遵循侵权责任法中的系列规范。侵权责任的构成要件应当包括侵权行为的事实、侵权行为具有过错、侵权行为和损害结果之间存在因果关系。

　　对此，我们参照证券市场中为获取高额佣金而进行高频证券交易的案例，梳理法院的基本裁判思路：

　　黄某与某创业证券股份有限公司、翁某财产损害赔偿纠纷一案一审【（2014）浦民六（商）初字第9284号】中，法院认为：

　　（1）我国《证券法》第七十九条规定：“禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：……（四）未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；……欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”；第一百四十五条规定：“证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券”。这是规定了证券公司及其从业人员的禁止行为，该类不作为义务系法律强制性规定。

　　本案中，翁某对原告名下的股票进行大量的、频繁的交易是法律所禁止的行为，故其具有侵权之事实。

　　（2）被告翁某在被告第一创业证券公司任投资顾问一职，虽然其对原告证券账户及密码的知晓源于原告母亲的告知，但这并不意味着被告翁某可以利用原告未妥善保管证券账户和密码的过错，在明知法律所禁止的情形下，仍为私自操作股票之行为，故被告翁某的行为具有过错。

　　（3）原告系争证券账户中高额佣金、印花税系基于被告翁某进行的大量买进卖出股票的多次操作而产生，而正是因为高额佣金、印花税的支付等致使原告账户资金产生损失，故被告翁某私自买卖股票的行为与原告损失之间具有因果关系。

　　虽然被告翁某认为，系争交易均因股票大盘行情不好，为了降低成本和损失而进行的反复操作，但其未提供相应的证据予以佐证，本院对被告翁某该项辩称亦不予采信。因此，被告翁某对原告的涉案损失应当承担侵权损害赔偿责任。

　　3． 实事求是：非所有高频交易均违法且应赔偿

　　是否为获取佣金进行高频交易引发亏损的案件，被委托方均应承担财产损害赔偿责任呢？答案：未必。

　　如上海市浦东新区人民法院审判的童某与上海某商贸有限公司财产损害赔偿纠纷一案【（2016）沪0115民初7202号】法院认为：

　　完全民事行为能力人，理应在了解交易规则、交易风险的情况下，根据自己的风险承受力，决定自己的投资行为，并对投资行为的后果承担责任。

　　本院提到，公民的合法权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告主张被告未对原告的风险承受能力进行评估、未阐述交易产品的基础知识和交易风险、引诱原告高频交易，造成原告经济损失，被告未尽职责，理应赔偿原告交易损失。

　　但法院根据山东省青岛市市中公证处的《公证书》、齐鲁商品交易中心网站文件下载页面，认为以上足以证明原告在齐鲁商品交易中心网上申请开户时必须在网页上阅读并确认《风险提示书》、《客户协议书》、填写《客户调查表》，对原告提示了交易的风险，以及交易后果由客户自己承担的内容，并对原告的风险承受力进行了调查。未经上述程序，原告无法开户成功。

　　至于原告称，在开户过程中，均是被告工作人员代为原告勾选相关内容，原告实际并未看到上述页面的内容，对此，被告否认代为勾选、开户。原告亦未能提供相应证据，本院不予采信。故本院认定原告应当明知交易风险以及交易后果。

　　此外，原告主张被告引诱原告进行高频交易以获取佣金利益，但原告仅提供了“小余”与原告的微信聊天记录、郭欢与原告的通话记录及文字摘录，原告亦未提供“小余”、郭欢系被告的工作人员的证据，被告亦予以否认，故本院对原告的上述主张难以采信。

　　《风险提示书》中已经载明：客户的成交单据需建立在自主、自愿决定的基础上，会员的工作人员提供的任何关于市场的分析和信息，仅供客户参考，不构成任何要约或承诺，由此造成的交易风险及亏损由客户自行承担。故即使“小余”、郭欢系被告的工作人员，其提供的建议也仅供原告参考，交易后果仍然由原告自行承担。

　　原告系完全民事行为能力人，理应在了解交易规则、交易风险的情况下，根据自己的风险承受力，决定自己的投资行为，并对投资行为的后果承担责任。原告要求被告承担过错责任，承担原告交易损失的责任，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。

　　财产损害得偿的注意事项

　　以上具有参照意义的案例，出现完全不同的裁判结果，读者朋友或有疑惑。但究其本质，两个案件的裁判逻辑与裁判思路其实是一致的。即，在高频交易引发的财产损害赔偿责任中，过错方为谁，则该等损害应该由谁承担。

　　案例一

　　根据我国《证券法》第七十九条的规定，禁止证券公司及其从业人员未经客户委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券以及为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖。

　　该条所谓的“委托”是指意思表示清晰、明确且具体，仅依据客户告知其本人的账户及密码的行为，不能认定为客户作出了明确的委托交易的意思表示。在没有证据证明翁某有权接受委托，代为进行股票交易的情况下，翁某代为买卖股票的行为违反了《证券法》的规定。

　　而某创业证券公司将翁某的行为记入“上海地区证券营销人员（证券经纪人）信息备案系统诚信档案”予以业内公示，亦证明了翁某行为的不法性。公示内容如下：

　　“因2013年5月接获上海证监局转办的客户黄某关于投诉我营业部挪用他的资金，进行高频交易，以赚取佣金收入的事项。通过上海证监局的现场检查，发现我部已离职客户经理翁某存在违规行为、涉嫌代客理财，给客户造成了严重的损失”。

　　也就是说，本案中，翁某对原告名下的股票进行大量的、频繁的交易是法律所禁止的行为，且其行为已经证监局、证券公司确认公示，故侵权之事实已落实。

　　案例二

　　交易机构为客户了提供《风险提示书》、《客户协议书》、《客户调查表》。以上内容已对投资交易中的方式方法予以阐述，并告知相应风险的，则投资人的签字表明其对风险后果的认可，也即，交易后果应由投资人本人承担。

　　该种情形，非有直接证据证明被委托人操作不当的，因此，遭受的投资及佣金损失的追偿或存在一定的难度。

　　当然，因比特币等虚拟货币的投资不完全等同于证券投资，比特币等其他虚拟货币的特殊性质也会直接影响案件裁判，故还需具体案件具体分析。

　　(本文作者介绍：北京大成律师事务所执业律师，兼任北京市网贷协会法律顾问，主要从事互联网金融法律工作。)