文/王亮亮，北京和昶律师事务所律师
企业发展靠资金，但融资一直是困住中国民营企业的难题，因融资导致的犯罪更是数不胜数。检索中国裁判文书网近五年判决，整理发现非法吸收公众存款罪约占企业家犯罪总数的20%。同时，非法吸收公众存款罪也长期占金融类犯罪的70%以上，是当之无愧的企业家“罪名之王”。其实都是“借钱”惹的祸，那么，借钱何以成罪？
一、非法吸收公众存款罪的本质
双方自愿，还本付息，几千年来做生意和买卖经常干的事，到如今怎么就成了犯罪？这是很多人的困惑。其实问题不在于你借钱还钱，而在于你向谁借了钱。如果你向社会上根本不认识的多数人借钱，实际上就是做了银行才能干的事。但是，在中国金融业是需要证照的，你在没有银行证照的情况下，向社会吸收存款，就是非法。也就是说，企业只能向特定的小范围的人借钱，银行才可以面向社会大众借钱放款。非法吸收公众存款罪就是要保护银行存款业务的专营性。民间乱集资、乱开展金融业务、任意提高利率，会影响货币流通量和国家对金融市场的宏观调控，这就是借钱为什么也能借成犯罪，根本原因是你向社会大众借钱。
现实层面而言，这几年，中国民间集资乱象丛生，互联网金融更是导致社会系统性风险大大提高，国家为防范这种系统性的风险，严厉打击民间非法集资行为也就不足为奇。从成立犯罪的条件而言，如果你没有获得向社会融资的许可，
通过广告、报纸、电话、短信等一切公开宣传的方式，向社会大众宣传，且双方不论形式是哪种商业模式，本质上都是“保本付息”的话，就会涉嫌非法吸收公众存款罪。
在司法实践中，我们会遇到各种各样的合同、商业模式，乃至“创新”业务，最终被法院认定为非法吸收公众存款罪。这是因为刑法并不关注形式上的合同，而是会刺破这些形式约定和商业模式的面纱，审查双方约定的本质是否为“保本付息”，如果是，那就涉嫌构成非法吸收公众存款罪。
二、传统样态
非法吸收公众存款罪在传统方式上大体表现为债权、股权、生产经营、商品交易四大类：
一、债权方式最为典型，即企业向社会不特定的人签订借款合同，借款付息，这也是最原始的方式。
二、股权方式，即名为投资入股，实际为“保本付息”。从性质上看，投资入股的收益不确定、有风险。借款是“保本付息”，没有风险，这是两者的本质区别。与此类似的还有采用“股权众筹”模式的非法融资，本文第三部分会详细说明。
三、采用生产经营形式借钱，分为两种：一是有真实生产经营内容，资金也主要用于生产经营及相关活动，所承诺的回报比例符合一般商业规律，但投资人无需承担任何经营风险，即可享受固定收益并返还本金，这一方式虽然隐蔽，但双方交易的本质还是“保本付息”。二是没有真实的生产经营内容，以吸收资金进行生产经营为名，变相向社会大众借钱。
四、采用商品交易方式变相向社会大众借钱，由于其手段多样、隐蔽，涉及相关专业知识，需要认真甄别。商品交易活动的本质是通过向社会公开出售商品、提供服务获取收入，购买者支付价款是为了获得商品和服务。非法吸收公众存款的行为则不同，一是资金提供者以获取未来收益为目的，二是融资者并无真实的商品、服务内容作对价。现举两例：
（一）销售房产形式的非法吸收公众存款：一是返本销售，房地产开发公司以高息为诱饵，低价与他人签订虚假商品房买卖合同，并约定到期返还本金。二是约定回购，即向购房人承诺在一定期限后回购房产。三是拆零销售，对房产进行网格式非物理分割，按照“网格”出售后，帮助购房客户对外“出租”，定期支付固定高额“租金”及保证回购。上述交易房产均没有真实的物理存在，只是一个概念符号，空有销售之名，无销售之实，本质就是以这种形式向社会大众借钱。
（二）销售商品形式的非法吸收公众存款：一是寄存代售，客户购买不同价格产品由公司免费“寄存代售”，客户按期接受礼品、奖金等福利，商品“售出”后，将“本金”返还客户，但客户自始至终没见过商品，与商家也不存在真实商品交易，实质就是商家向客户借钱。二是售后返租，以某价格出售产品，顾客以“加盟合作”方式购买该产品后，将产品交由公司统一对外出租，“租金”作为顾客的收益，合作期满后，按产品销售价款返还本金。顾客的目的不在于商品本身，而是所谓的“租金”收入，故其本质上同样属于非法融资行为。
三、P2P平台涉罪的样态
合法的P2P平台只是借款人与出借人之间的信息中介，仅为出借人、借款人提供信息发布、信息撮合、信用评级、一对一配对、资金结算等技术性服务，不插手交易的实质内容，每一笔资金都以平台上双方真实的借贷关系作支撑，那几乎不存在刑事风险。
2007年成立于上海的“拍拍贷”是合法经营的典型样本，也是为数不多仅以收取服务费为盈利模式的纯P2P平台。“拍拍贷”不进行业务担保、不设资金池，是独立提供中介服务的第三方平台，借贷风险由双方自行承担。但是，目前我国的互联网金融业态是劣币驱除良币的过程，平台严重“异化”，坚守信息中介定位的纯平台模式十分罕见，有违法犯罪风险的平台屡见不鲜。
一是进行“自融”的伪平台。自融就是平台通过虚构借款人、众筹项目的方式向社会大众借钱，自己使用。最典型的是“e租宝事件”，2015年12月，e租宝平台被爆自融，深圳公安机关对e租宝网络金融平台及其关联公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。自2014年7月e租宝上线至2015年12月被查封，平台以高额利息为诱饵，虚构融资租赁项目，持续采用借新还旧、自我担保等方式大量非法向社会大众融资，累计交易发生额达700多亿元。且其未将部分融资款用于正常生产经营，挥霍浪费，导致不能还款，给广大的投资者造成了巨额损失，还构成集资诈骗罪。
二是平台违规设置资金池。资金池是将不同来源与流向的资金归集在一处，保持池中资金量基本稳定的资金管理方式。P2P平台从出借人处取得的款项、从借款人处收回的本息都会流入资金池；而向借款人发放贷款、向出借人还本付息、提取平台服务费等都从资金池提取。如果平台“先入水、后出水”，即平不存在真实借款人的情况下，实施资金自融，而后放贷用于资本运作，这是典型的非法吸收公众存款行为。假如平台“先出水，再进水”，但“出水量”明显小于“进水量”时，平台就进行了资金截流，可能是通过虚构借款人、借款需求的方式自融资金，然后对外投资，走得还是先融资后放贷的老路，是典型的非法吸收公众存款的行为。
四、“股权众筹”型样态
股权众筹是指融资者出让一定比例股份，利用互联网和社交网络传播的特性向普通投资者募集资金，投资者通过投资入股公司以获得未来收益的一种互联网融资模式。
《中华人民共和国证券法》第9条规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。所谓公开发行是指向“不特定对象发行证券”或者“向特定对象发行证券累计超过200人”。股权众筹是以股权的形式回报投资者，如果股权众筹的项目发起人向社会不特定对象发行股票或者向特定的对象发行股票累计超过200人，极有可能构成擅自发行股票罪。如果行为人通过虚设项目、伪造企业信息、自建虚假股权众筹平台等手段向公众开展“股权众筹”活动，骗取投资人资金然后跑路的行为，则完全符合集资诈骗罪。
除上述情形之外，行为人还有可能借股权众筹之名行非法吸收公众存款罪之实。若融资者自称开展股权众筹活动，实际上却向投资者允诺还本付息或者变相允诺还本付息，就有犯罪风险。例如，向投资者承诺项目在一年内必然盈利，若到第13个月仍未盈利分红则向投资者退还出资本息。该类行为的本质是行为人通过互联网，以还本付息为回报，向社会大众借钱。此外，如果股权众筹平台在无明确投资项目的情况下，事先归集投资者的资金，然后公开宣传吸引项目上线，再对项目进行投资，同时向投资者承诺由专业团队代为选择投资项目，零风险，还本付息。那么平台就丧失了中立性，从事的还是先融资，再投资的自融路线，都可能涉嫌非法吸收公众存款罪。
随着区块链技术的应用推广，打着区块链“创新”旗号的虚拟货币，引发一波波炒币风潮，潮水退后露出的还是圈钱的本质，有多家企业涉案被查。不论最原始的企业直接向社会大众借钱，还是最新潮的币圈ICO，如果僭越法律不许通过公开宣传，向社会公众融资的红线，刑罚的危险就触手可及。
(本文作者介绍：北京和昶律师事务所是一家以刑事辩护和刑事风险防控为主的专业型、研究型律师事务所)
责任编辑：陈鑫
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