文/新浪财经意见领袖专栏作家 董保华
2020年1月23日上午，按照疫情防控指挥部通告，武汉全市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营，机场、火车站离汉通道暂时关闭，一场大规模的停工也在全国范围展开。
因传染病停工，主要由《传染病防治法》来规定。该法规定了两种地方政府可以要求停工的情形：第一类是政府要求劳动者停工隔离，用人单位履行配合义务；第二类是政府要求用人单位停工，劳动者履行配合义务。
这些措施是完全必要的，各地也在运用这种措施阻断疫情传播。然而，围绕着停工，劳动行政部门在两种警报面前的矛盾反应，给我们提供了启迪，我们应该从中得出更多教训。
1、当疫情给全国人民拉响警报时，劳动行政部门做出本能反应
为了保护疫情中的劳动者的利益，《传染病防治法》对于待遇有“工作报酬”和“按出勤照发的工资福利”两类规定。《传染病防治法》主要是要求支付“工作报酬”，这是一种生活保障，一般由人民政府提供，有工作单位的由工作单位提供。“按出勤照发的工资福利”是要用人单位支付正常工资。这是一种不干活也领取正常工资的情形，既不符合按劳分配的原则，也将大大增加用人单位成本，因此受到法律的严格限制。这个待遇当时只针对鼠疫、霍乱这两种甲类传染病。按规定，医疗保健机构或者卫生防疫机构在诊治中发现甲类传染病的疑似病人，应当在2日内作出明确诊断。可见，这个不干活也领取正常工资的待遇只涉及非常有限的天数。
当新冠肺炎疫情给全国人民敲响警钟时，劳动行政部门对于这一疫情的重视，体现为竞相升高用人单位的支付义务。一些地方劳动部门在对《传染病防治法》进行解读时，忽视了两种待遇的区别，将甲类传染病留验期间，只涉及有限天数的“按出勤照发的工资福利”待遇扩大到新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者、隔离治疗、医学观察者等诸多方面。天津、广东、山东、山西、青海、四川、福建、贵州等地的人社部门都做出了这样的规定。“不能提供正常劳动，应当视同正常劳动并支付正常工资”这种逻辑也被随之放大。不仅如此，为了要企业在灾难面前承担更多义务，各地还开展了五花八门的福利竞赛。一线城市在这场竞赛中，可以说显得财大气粗。
广东规定在职工隔离治疗期间或医学观察、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。福建进一步规定不得依据劳动合同法第40条、41条与职工解除劳动合同。隔离治疗期间、医学观察期间以及采取其他紧急措施期间，不计入医疗期。
上海市人社局负责人在市政府的新闻发布会上谈到延迟复工期间的性质以及加班工资时，将延迟复工期间解释为休息日，并且表示，员工在此期间工作的，单位需要给予调休或者支付额外两倍的加班工资。按照这种口头解释，在家上班也要支付双倍工资。
北京也不甘落后，为解决中小学及幼儿园推迟开学的影响，北京人社局和教委规定“每户家庭可有一名职工在家看护未成年子女，视为因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的情形，期间的工资待遇由职工所属企业按出勤照发”。
各地劳动行政部门的规定以国家请客，企业买单为基本逻辑。每一种突发状况，可以本能转化为一种权力扩张。由于这种权力扩张打着保护劳动者的旗帜，总能得到喝彩。
一位劳动法专家针对上述的福利竞赛，提出了一个“政策人”的理论，并强调不能“ 以‘法律人’之心来度‘政策人’之腹”；“政策人”可以不用管法律的具体条文，为了保护劳动者的利益，“政策人”可以任意提高劳动基准。面对疫情带来的灾难与苦难，“政策人”的行为建立在企业应当是道德人的理解上，以道德绑架为依据，“政策人”可以为所欲为。其实那种要求医务人员在病人面前摘去口罩，“政策人”何尝不是建立在某种道德绑架上。面对疫情，可以依据同样的逻辑，使企业雪上加霜。
2、当中小企业危机拉响警报时，社会各界做出另一种反应
因疫情而不得不停工的情形被定义为休息日时，人们开始援引的例子是2015年为庆祝中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年，全国于9月3日放假。于是这场新冠肺炎疫情引发的灾难在一些人社局的理解中颇为滑稽带上了节日般的庆祝色彩。
事实上，当其援引放假日时，却忽视了这是国务院做出的规定，各地并无国务院的立法权限。各地人社部门更加忽视的是，国务院办公厅对于1月31日至2月2日期间因疫情防控不能休假和提前结束休假复工的职工并未简单归入《劳动法》的休息日来进行规范。
对于“因疫情防控不能休假的职工”，国务院办公厅区别了两种情况来处理：如果安排补休“应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休”，《劳动法》的规定是按同等的天数来进行调休；如果安排支付报酬，则“未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实”，也就是说不能简单适用加班支付200%报酬的《劳动法》规定。按国务院规定，员工可以按正常情况调休，但不能按正常情况支付劳动报酬。劳动报酬要按“有关政策保障落实”。从应对这次疫情公布的有关政策来看，应该是指国家人社部关于停工的相关规定。可见，国务院对于停工的规定持极其谨慎的态度。
道德绑架是有后果的，在医务人员被迫摘去口罩时，灾难会加速到来。在各地人社部门你追我赶的时候，另一种警报拉响了。中小企业开始面临倒闭的风险，企业无法回避经济人的本性。
清华大学经济管理学院金融系朱武祥教授对995家中小企业受新冠肺炎疫情影响的情况及诉求进行了问卷调查，包括收入下降幅度、可维持的时间、成本支付压力、自身对策及对政府诉求等8个问题，中小企业调研结果显示：85%的企业撑不过3个月，由此强调了政府出台支持中小企业的应急政策的必要性。
朱武祥教授在“疫情期间公司面临的主要支出压力？”这一问题上得到的问卷答案是员工工资和五险一金占62.78%，租金13.68%，两项合计76.46%；说明多数小企业员工薪资和五险一金是成本支出的大头，其次是租金；偿还贷款占13.98%，三项合计占90.44%。可见政府部门出台一些纾困政策措施具有雪中送炭的意义。
为企业提供纾困措施的基本特点是通过保护企业来间接维护员工的利益。围绕着复工以及为企业提供纾困措施展开的政策设计由于是地方政府牵头，劳动行政部门参加，可以归纳成五个方面：（1）减轻企业负担，（2）加大金融支持，（3）优化提升服务，（4）生产经营支持，（5）稳定员工队伍。政府的政策转向雪中送炭。
3、两种警报带来的启示：回归常识
在我们应对灾难时，为什么会不自觉地重复引发灾难的逻辑？新冠肺炎疫情牵动全国人民的心，人们也反思这场灾难演变到如此地步的原因。在两种警报响过之后，劳动领域最重要的是回归常识：道德是用来自律，而非绑架别人。不能用“故事”再掩盖“事故”，应强调回到事故研究本身。新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件，全国人大常委会法工委强调属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。2003年“非典”疫情期间，最高人民法院也做过类似的表态。其实不用这些专业部门表态，普通老百姓也很容易认识这样的道理。
不可抗力所造成的是一种法律事实，当不可抗力事故发生后，双方的法律义务都应当适当免除，可能会导致原有法律关系的变更、消灭。如果我们观察因新型冠状病毒疫情防控而产生的劳动政策，就会发现，各地方人社部门在危机面前完全没有不可抗力的定位。
2020年1月25日，在疫情面前广东省人社厅首先想到的是：“全力维护劳动关系稳定”，26日，这个提法为浙江省人社厅接受并提出“企业不得随意解除职工劳动合同”、“切实保障职工工资报酬权益”、“合理安排职工工作时间和休息休假”、“认真加强劳动关系矛盾的预防调处工作”、“认真做好服务指导和监测处置工作”五方面意见。将本应可以变更、中止履行的合同理解为稳定，所有的责任必然全部都推给用人单位承担。各地文件形成过程中，基本上照搬了这种思路，完全没有考虑不可抗力会对劳动关系双方产生的影响，更没有考虑通过双方免除义务的方式来进行规范。各地劳动政策的总基调是绝不能让劳动者受到灾难任何影响，在一些地方规定中甚至于没有一句保护用人单位的措词。如果说灾情让各地人社部门想到“稳定劳动关系”的传统故事，可以牵强地解释为防止社会生乱，对于《传染病防治法》的故意误读并展开一场福利大战，便与全国面临的灾情格格不入。
如果以不可抗力来理解，疫情防控期间，造成劳动合同不能履行的，劳动合同应当中止履行；劳动合同不能完全履行的，用人单位根据生产经营需要，优先安排年休假、安排居家办公，合理采取灵活用工、轮岗轮休、错时上下班等方式工作的；疫情防控期间，劳动合同须通过变更来继续履行的，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，用人单位可安排劳动者从事特殊工时工作制岗位劳动的，应当在保障劳动者身体健康的基础上，事先与工会或劳动者协商一致。人社部门应当简化审批程序，用人单位应将工时制度公示并报劳动行政部门，未经审批不影响双方约定的效力。我们建议有关部门应该尽快将注意力转向这类本应进行的制度研究。
国家请客、企业买单在中国的现行制度安排中不能完全避免，至少各地劳动部门要树立“量力而行”依法行政的思维。在我们看来，可以人社部关于生产性停工的解释来统一各地、各种五花八门的规定。各类停工都是由政府来实施的，目的也完全一样，应当明确为同一种性质。哪怕以扩大到以甲类传染病的角度来认定此次疫情，劳动部的停工文件中已经将第一个月待遇确定为正常工资，具体待遇事实上超出《传染病防治法》为甲类传染病规定的待遇，不能再行放大；第二个月应当改发生活费。
当我们一方面对企业给予雪中送炭的纾困措施，另一方面又提出雪上加霜的政策要求时，劳动部门似乎没有注意到两种政策的相互抵销。我们应当分清道德与法律的界限，让“政策人”回到依法行政的“法律人”轨道上。
本文根据上海市劳动和社会保障学会劳动法专业委员会《疫情防控中的劳动法律问题及对策建议》课题报告写成。课题组长：董保华，组员：张宪民、马建军、陆胤、宋靖、子非鱼。
(本文作者介绍：华东师范大学教授，研究领域包括劳动法学、社会法学、社会保障法学、劳动关系等，兼任中国社会法研究会副会长、上海市劳动和社会保障学会副会长等职务。)
责任编辑：张文
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