文/文茵，北京和昶律师事务所研究室主任
在新世纪第三个十年即将到来之际，习总书记做出“当今世界正处于百年未有之大变局”的重要论断。“百年未有之大变局”，意味着百年未有之不确定性和百年未有之新机遇。站在新时代的关口，新技术、新经济、新产业革命催生发展理念和发展模式的深刻变化。变化推动创新，创新伴生风险。展望前路，今天的企业要抢占先机，可能要在完全看不清未来的情况下，拥抱变化和创新。是让风险的矛“刺穿”企业发展的梦想，还是找到不变的盾牌，助力企业在探索中坚实前行，这是今天的企业家必须正视的问题。
一、政策、法律的变化与风险
在这个技术和创新全面影响人类生活和社会秩序的时代，社会行为与社会关系的日益复杂，使得立法、司法以及社会治理措施，都在试图通过对“制裁”与“鼓励”的不断调适，传递某种价值导引，让制度的张力与涵括力对复杂多变的发展做出反应。社会发展变化越快，制度规范的调整就越频繁。对于企业来说，这种刑事立法、刑事政策的变化，以及弹性执法的共同作用，如同悬在企业头顶的“达摩克利斯之剑”，随时可能刺破安全的盾牌。
我国97刑法自颁布施行以来，迄今为适应社会快速发展颁行了十项修正案。《公司法》、《证券法》、《反不正当竞争法》等部门法，为了协调刑法修正也进行了重要的修订。在这些调整和增加的罪名中，有相当大的比例都涉及行政犯罪、经济犯罪，与企业经营管理关系密切。以“侵犯公民个人信息罪”为例，2009年《刑法修正案（七）》增设了“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”，而后在2015年通过的《刑法修正案（九）》中，对上述规定又做出进一步调整，将原有的两个罪名统一为“侵犯公民个人信息罪”，并扩大了犯罪主体范围，提高了法定刑，规定了从重处罚的情形。2017年5月，两高又发布了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，对司法实践中涉及侵犯公民个人信息安全行为的定罪量刑热点问题做出回应。与欧洲推崇行政监管，美国倚重民事救济相比，在个人信息保护领域，我国刑事司法提前介入太多，这将对信息时代的企业经营产生重大影响。今天，信息的价值被逐渐开发，个人信息成为现代社会的重要资源。对立法而言，个人信息保护圈的外延在哪里？对企业经营而言，收集、存储、管理、使用信息的边界在哪里？这都是需要探索的问题，这其中产生的不确定性是企业刑事法律风险的源头。
今天，我们大多数行业、企业的经营都与数据、信息高频相关。在信息的收集获取、存储管理、使用共享等各环节，能做到合规运营的企业可谓凤毛菱角。为了合法经营目的，使用非法手段获取公民的个人信息；合法获取公民个人信息，却非法使用与获利；有的利用爬虫技术违约违规非法获取公民信息；更有甚者，在巨大利益的诱惑下，直接非法倒卖、共享个人信息……这些乱象，给公民隐私、社会秩序造成严重侵害，直接触发立法的调整与司法的干预。
两年来，网信办、公安部等监管部门开展了以“净网行动”为代表的专项执法活动，致使整个数据及其相关行业一夜入秋。这背后反映出来的问题，触目惊心，对企业以及企业家的打击也是毁灭性的。以今年社会热点案件“考拉征信事件”为例，作为首批得到人民银行认可的数据行业头部企业，北京考拉征信服务有限公司将合法获取的数据查询接口违规出卖，并非法缓存公民个人身份信息，供下游公司查询牟利，非法获利3800余万元，造成公民身份信息包括身份证照片等大量隐私信息的泄露，后果严重，社会影响恶劣。目前，警方已将考拉征信服务有限公司的法定代表人、董事长、销售、技术等十余名涉案人员抓获归案。这对于一家企业来说，后果不可谓不严重，教训不可谓不惨痛。
《财富》（中文版）与北京和昶律师事务所合作的《2019中国企业家法律风险报告》就指出，企业应以合规经营为目标，根据业务类型和监管要求识别风险，并以此为基础建立控制风险的合规体系。考拉征信作为一家前景光明的数据行业头部企业，具有合法的信息获取途径，其重要风险点就在于对数据存储与流通的管理。如果企业在经营管理中能够做到从数据保密、管理授权、员工培训等方面着手，建立一整套严格保护公民个人信息的合规管理体系，那么，今天的悲剧完全可以避免。此案也折射出我国企业合规体系和意识的建立还任重道远。
二、业务创新带来的风险
创新，是创造一种新问题解决方案的过程，同时，也是产生新问题的过程。商业成功需要创新，创新是突破旧有问题最有力的武器。但“新”就意味着“未知”与“不确定”，这种不确定让企业的每一步努力都伴生着风险。
以区块链技术赋能商业创新为例。今年，该技术在国家战略的积极推动下拉开了蓬勃发展的序幕。大量的企业蜂拥而至，政府激励新技术的创新应用，但并不代表国家会任其游走在法律的边缘。新的业务形式可能会在一定时期对现有法律制度形成挑战，但随着问题的逐渐暴露，法律的规制绝不会一直缺席。以这几年大热的虚拟货币为例，区块链无疑是一种具有巨大前景的新技术，但其现在仍然处于摸索应用的开发阶段。那些打着区块链的旗号大肆发行虚拟货币，试图通过市场炒作从中渔利的行为，往往因为波及社会大众，且对社会基本秩序形成冲击，监管势必跟进。
2017年9月4日，中国人民银行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，明确指出代币发行融资“本质是一种未经批准非法公开融资的行为”。各类代币融资发行活动被立即叫停，已完成代币发行融资的个人和组织立即安排清退。但是，国内虚拟货币并未因此销声匿迹，它们或选择原交易网站的海外版或在海外其他交易网继续进行交易。此后，中国互联网金融协会发文，提示防范变相ICO和境外ICO与“虚拟货币”交易风险。央行也连续表态回应九四公告，加强虚拟货币监测监管。
在国家制度层面频频发出合规合法推进科技赋能商业创新信号的背景下，仍然有不少企业及企业家对此置若罔闻，置风险于不顾。2019年7月，以3000多万拍得2019年巴菲特午餐的“币圈新贵”孙宇晨，因疑似被边控，被迫取消与巴菲特的午餐再成舆论焦点。据媒体报道，孙宇晨波场旗下的波场币涉嫌非法集资、洗钱。其波场项目涉嫌赌博，据SpiderStore网站统计，波场所有DApp应用中，72.89%是竞猜类应用，而其中最活跃的前30个应用，有24个竞猜类，比例高达80%。而这些所谓的竞猜类应用，绝大多数都是以各种“抽奖”为名，但实则就是赤裸裸的赌博游戏。而“陪我”APP 因平台的涉黄内容被点名批评并下架处理后，仍未能引起企业管理层的重视，不仅不积极配合整改争取恢复上架经营，甚至在其官网网页都被关闭的情况下，仍然通过社交平台账号继续涉黄信息的传播。最终，国家互联网金融风险专项整治小组办公室向公安机关建议对以上行为立案调查。在诸多监管机构已经密切关注，并不断进行风险提示的情况下，波场仍然企图用各种规避手段掩盖问题，直至把企业推向刑事法律风险的风口浪尖，该事件值得警醒。
面对国内强监管，企业选择转战海外，是否就能规避风险？根据我国刑法关于管辖权的规定，只要中国公民涉嫌违反我国刑法规定，即便在海外，如果犯罪的对象是我国境内的公民，就可以视作在我国领域内犯罪，适用我国刑法处罚。以币圈著名代币交易所“火币网”为例。虽然为了规避我国法律，选择了境外注册，但其主要开发者和实际控制人是中国团队，境外注册后仍然继续向境内用户提供虚拟货币的服务，如果行为涉嫌犯罪，同样受我国刑法规制。同时，国家监管部门对虚拟代币的监管力度在进一步加强。2019年12月中旬，深圳市监管部门针对虚拟代币进行了一次专项治理，约谈的不少企业都存在境外注册，境内开展业务的问题。这一监管动向显示，目前，我国对虚拟代币的整顿仍然呈现高压态势。不管公司主体设在国内还是国外，只要涉及到为国内投资者提供非法交易通道，就存在违法风险。不仅如此，为注册在境外的虚拟代币交易平台提供引流、服务以及资金通道的中国企业也同样存在违法风险。
一言以蔽之，对于区块链创新来说，制度规制并不缺位，尤其是刑事法律边界一直都存在。新技术可以改变行为的表达形式，但是改变不了行为的内涵和实质。穿透行为的面纱，直抵行为本质，是刑事法律规制的特点，不容半点侥幸。即使针对新技术、新事物暂时出现立法滞后，监管不足的问题，也不意味着企业追求利益没有约束与边界。企业运用区块链技术应该通过风险管控与合规评估设置安全警戒线，严格遵守监管部门的相关要求，在创新的热潮中保持一份客观与冷静。尤其我国现阶段的虚拟货币发行，某种程度上只是以区块链为幌子的非法募集资金，这就不是真正的创新。企业的发展一定要建立在安全的基础之上，而安全，不是一时一刻的万无一失，而是持续不断的自我警醒。
三、以不变应万变：企业家最好的安全盾牌
无论是政策法律变化还是业务创新，都是企业家必须要面对的问题。在发展中解决发展的问题，需要企业懂得经营秉持先有规矩，后有创新的基本原则，提前做好风险识别，适应监管要求，建立合规体系和文化。风险管理的本质是“高度的自律”与“智慧的约束”，所以，风险的敌人从来不是外部环境，不是变化莫测的世界，而是企业的“内心”。贝佐斯说：“善良比聪明更重要”。聪明让我们直面变化，勇于创新；善良让我们直面内心，走得更稳更远。
(本文作者介绍：北京和昶律师事务所是一家以刑事辩护和刑事风险防控为主的专业型、研究型律师事务所)
责任编辑：张文
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