周浩：无证收购玉米案有助于限缩非法经营罪

　　文/新浪财经意见领袖（微信公众号kopleader）专栏作家 周浩

　　随着“无证收购玉米案”入选最高法院指导性案例， “堵截条款”适用空间有望进一步得到限缩，具有推动经济行政管理领域改革的重要意义。

　　2018年12月19日，最高人民法院发布第19批共5件指导性案例，王力军无证收购玉米改判无罪案位列其中，供各级人民法院审判同类案件时参照。

　　一、无证收购玉米案入选指导性案例，有助于限缩非法经营罪

　　2015年底，经群众举报，王力军因无证收购玉米被工商局等相关部门查获，随后他到公安机关投案自首。2016年4月15日，内蒙古巴彦淖尔市临河区人民法院以被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，违反《粮食流通管理条例》相关规定为由，依据刑法第二百二十五条第（四）项规定，以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。2016年12月16日，最高法就此案做出再审决定书，指令由巴彦淖尔中院对此案进行再审。内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。2017年2月17日，王力军收购玉米获罪案再审宣判，巴彦淖尔市中级人民法院依法撤销原审判决，改判王力军无罪。

　　最高法院将此案列为指导性案例，旨在明确《刑法》第二百二十五条非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用问题。裁判要点确认两条规则：一是，要判断相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。二是，违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

　　实际上，最高法院通过此案确认的两条裁判规则，正是非法经营罪备受困扰的争议内容，即何种非法经营行为可以适用《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以及修饰非法经营行为的“严重扰乱市场秩序”的判定问题。作为指导性案例的无证收购玉米案，今后将供同类案件审判参考，有助于遏制那些违反行政管理规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为被入罪的可能，进一步强调经济违法与刑事违法的界限；也有助于防止将《刑法》第二百二十五条前三项列举规定之外的任何相关行为纳入到《刑法》第二百二十五条第四项其他事项之中，避免罪行擅断。

　　二、“堵截条款”：非法经营罪扩张的肇因

　　非法经营罪，是从1979年刑法“投机倒把罪”演化而来，目的在于消化与分解投机倒把罪的适用范围。然而，随着社会经济生活不断涌现的新情况、新问题，最高法、最高检先后出台十余个司法解释，扩张非法经营罪“堵截条款”的适用空间，已然包括我们生活的各个领域，如外汇、证券、期货、保险、出版、电信、医药、饲料等等。与此同时，司法裁判进一步异化解读“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，更是包揽了诸如非法从事高利贷、非法从事群发短信、非法出售违规建房等内容。

　　《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。

　　从非法经营罪的罪状来看，该罪采用了“空白罪状”与“堵截条款”相结合的立法方式。“违反国家规定”系空白罪状，即对于构成要件内容，刑法条文不做具体规定，而是指引裁判者依据其他行政规范作出认定。非法经营罪第四项“其他严重扰乱市秩序的非法经营行为”则被称为“堵截条款”。由于生活事实的不断变化，难为有限的法律所规制，立法者为避免挂一漏万，类似于“其他”这样的“堵截条款”常常充斥于刑法条文之中，譬如以危险方法危害公共安全罪也是如此，该条文规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全。

　　然而，需要注意的是，同其他使用“堵截条款”的罪名不同，非法经营罪不单是将“空白罪状”、“堵截条款”、列举法、例示法等法律明确性所排斥的表述方式加以混合使用，还存在多次使用“堵截条款”的情形。具体来看，非法经营罪第一项、第二项均采用例示法，通过示例的方式列举具体行为方式，同时结合“其他”进行抽象概括；第三项只是列举，较为简洁。非法经营罪第四项，则是为了进一步统合第一项、第二项、第三项之外的其他事项，再一次使用过度抽象的“堵截条款”。一般而言，个罪使用一次例示法还可说是顾全法的安定性与灵活性。然而，多次使用例示法之后，再进行总括抽象，就再难说存在何种优越性。可以说，正是这种罪状表述方式，使得非法经营罪第四项“堵截条款”在司法适用过程中不断的扩张与异化。

　　三、解决路径：同类解释“堵截条款”

　　面对“堵截条款”的扩张适用，最为根本的是像当初肢解投机倒把罪那样，分化、消解非法经营罪。问题是，刑事立法修改之前，刑事司法当如何规范非法经营罪的认定。

　　最高法院于2011年出台《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，要求各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。该意见的出台，在某种程度上能够阻挡司法解释之外的相关经营行为被认定为非法经营罪，规范法官随意适用非法经营罪第四项。然而，司法适用过程中，如何理解“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，始终缺乏共识。

　　“无证收购玉米案”裁判要点指出，判断相关经营行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。应当说，裁判要点的判断标准，某种程度上类似于刑法学界普遍主张的“堵截条款”的解释应当坚持同类解释规则。既然要解释“其他”，就需观察、分析“其他”之前各项内容，总结“其他”之前各项规定的特征、类型，也就是说，非法经营罪第四项规制的类型需要等同于非法经营罪前三项规定的情形。通过前三项规定来看，非法经营罪规制的对象都在于“未经许可从事某项业务或买卖特定物品”也即“与市场准入相关的秩序”。那么，根据同类解释规则，只有同样破坏“市场准入秩序”的相关经营行为才得以同非法经营罪前三项之规定具有相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。因此，解释“堵截条款”关键在于提倡规范目的，通过同类解释，实现社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性的相当性。

　　此外，“堵截条款”还强调扰乱市场秩序的非法经营行为必须达到“严重”的程度。从语言学上看，“严重”修饰的是“市场秩序”，所以并非任何社会危害性都可以解释为“严重”，这也正是“无证收购玉米案”确认的第二个裁判规则。

　　随着“无证收购玉米案”入选最高法院指导性案例， “堵截条款”适用空间有望进一步得到限缩，具有推动经济行政管理领域改革的重要意义。

　　(本文作者介绍：执业于北京市炜衡律师事务所，聚焦于互联网金融方面的刑事风险。)