文/新浪财经意见领袖（微信公众号kopleader）专栏作家 周浩
最近，徐峥的《我不是药神》正在热映，群众反响很好。该片改编自真实事件，曾经轰动一时的“陆勇案”。
“药神”背后的“陆勇案”
《我不是药神》中，王传君饰演的白血病人，一天比一天虚弱，只能靠一种叫 “格列宁”的药维持生命。可是，市价40000元一盒的“格列宁”，对他来讲，价格过于昂贵。与此同时，卖印度油的小贩（徐峥 饰）意外发现商机：印度生产的仿制药，药效基本趋于专利药的99.9%，价格却是专利药的二十分之一，只有2000元。自此，他走上代购“格列宁”仿制药赚取差价的道路。
该片的故事原型，是一名叫陆勇的白血病患者，许多病友称其为“药神”。2002年，陆勇被查出患有慢粒白血病，需要长期服用抗癌药品，当时医生推荐他服用瑞士诺华公司生产的名为“格列卫”的抗癌药，售价23500元一盒。2004年，陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品，偶然发现印度生产的仿制“格列卫”抗癌药，药效基本相同，售价却是4000元一盒。从此，陆勇开始直接从印度购买抗癌药物，并且帮助病友购买此药，药品价格逐渐降低，直至每盒售价200余元。
为方便给印度公司汇款，陆勇网购了3张信用卡，用于帮病友代购药品。2013年，湖南省沅江市公安局在查办一个网络银行卡贩卖团伙时，将陆勇抓获。随后，因涉嫌妨害信用卡管理罪，陆勇被沅江市公安局刑事拘留。
2014年7月22日，沅江市检察院以涉嫌妨害信用卡管理罪和涉嫌销售假药罪对陆勇提起公诉。为此，上百名白血病患者联名写信，请求司法机关对陆勇免予刑事处罚。并且，“陆勇事件”被媒体广泛报道，舆论反响强烈。2015年1月27日，沅江市人民检察院向沅江市人民法院撤回起诉，后作出不起诉决定。
从不起诉的理由来看，检方认为如果不顾及陆勇的普惠行为，片面地将陆勇在主观上、客观上都惠及白血病患者的行为认定为犯罪，有悖于司法为民的价值观。陆勇虽然在一定程度上触及到了国家对药品的管理秩序，违反了《药品管理法》第三十九条第二款有关个人自用进口的药品应办理进口手续的规定。但是，陆勇的行为对这些方面的实际危害程度，相对于白血病群体的生命权和健康权来讲，是难以相提并论的。此外，陆勇的行为是买方行为，并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为，寻求的是印度赛诺公司抗癌药品的使用价值。
回过头来再看不起诉理由，检方明显回避了“假药”的认定，直接以其是买方行为，不符合销售假药罪的“销售行为”，将其出罪。这种出罪的做法是明智的，因为“假药”与否，争议颇大，不如“销售行为”来的简单直接，干净利落。
界定“假药”，标准在哪？
《药品管理法》第四十八条规定，依照该法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品，以假药论处。同时，《刑法修正案（八）》第二十三条规定，将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”陆勇之所以会被刑事立案，根源在于这两条规定。
最高法、最高检《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
目前，对于“假药”的界定，刑法理论界观点不一，有观点坚持主张实质违法论，认定“假药”必须考虑药品的效果，是否危害人体健康；还有观点主张采取形式判断标准，考察是否取得药监部门的批准文号。在实务方面，司法解释明显站在了形式判断的立场，只要没有取得批准文号的便是“假药”；同时部分采纳实质判断的主张，即少量销售没有批准文号的药品，只要药效方面没有问题，可以“情节显著轻微危害不大”出罪。
可以说，司法解释将部分销售假药的行为予以出罪，在一定程度上缓和了形式违法与实质违法的张力。但是，这样的解释立场，依然埋下了难题，何为少量，如何判断？不同地区、不同的裁判者，必然给出不同的结论，招致的是刑罚的不均衡。特别是，销售行为一旦遇到仿制药，这种冲突再次变得加剧。其一，仿制药在他国早已大行其道，药效得到了基本确认；其二，销售假药罪的立法目的是用药安全，还是纯粹为了药监部门的管理秩序，也变得争议尽显；其三，仿制药的销售行为普惠病人，相比之下，人体健康明显优于药监部门的批文；其四，《刑法修正案（八）》的修正，使得销售假药罪由原来的具体危险犯，变成了抽象危险犯。既然是抽象出来的危险，那么这种危险便应当允许反驳或者推翻。若只是为了维护药品的形式合法、药品的监管秩序，动辄适用刑罚，同样背离司法为民的价值观。
“销售”的认定，买方还是卖方？
“陆勇案”之所以未被认定为销售假药罪，是因为，陆勇的行为是买方行为，期间未牟利。陆勇购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品，虽然违反了《药品管理法》相关规定，但陆勇的行为不是销售行为，不符合《刑法》第一百四十一条的规定，不构成销售假药罪。
《刑法》第一百四十一条规定的生产、销售假药罪，规范用语是 “销售”。本质上讲，“销售”是指有偿转让，获取相应的对价。“销售”规制的是单方行为，即只处罚卖方行为。那么，何为卖方行为，便成为认定销售假药罪的关键。
2014年，江苏省射阳县人民法院也有过一起销售假药案（【2014】射刑二初字0028号）。案情是，某医院科室的徐医生联系杜某购买印度仿制药“易瑞沙，杜某代购后，徐医生为了本部门的利益，提高了仿制药的价格，从中赚取利润。此案明显不同于陆勇案，一个是单纯的代购行为，期间未牟利；一个是代购后加价卖出，赚取差价的行为。显然，赚取差价的行为当然是卖方行为，符合这里的“销售”。
表面上看，二者的区别是一个有差价，一个无牟利。但是，值得指出的是，二者的关键区别，不在于是否存在差价，而是买方立场和卖方立场的站位。陆勇选择的是买方立场，是购买行为；徐医生站的却是卖方立场，目的在于赚取利润，是销售行为。
另外，需要注意的是，销售假药罪只规制卖方行为，买方行为及买方行为的帮助行为均不是销售假药罪规范的对象。因此，不能将买方行为的帮助行为作为销售行为的共同犯罪加以处断，否则必然违背构成要件的规制机能。站在买方立场，存在差价的代购行为不一定是销售行为，还有可能是购买行为的帮助行为，比如帮助代购药品，需要打通环节，疏通渠道，收取一定的居间费用。
2015年最高人民法院关于《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，明确了什么是“变相加价”，“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取”介绍费“”劳务费“，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚”。销售假药罪的“销售”，在规范意义上等同于贩卖毒品罪的“贩卖”。职是之故，代购药品中变相加价，同样可以援引这一条款。代购人站在买方立场，收取必要开支，积极促成购买行为，应当被评价为购买行为的帮助行为，不能说是赚取差价的销售行为。
虽然，我们可以善意的解释销售假药罪的构成要件，可是《专利法》规定，药品专利保护期内，中国医药公司不得生产相关“仿制药”。昂贵的专利药会令多数人望而却步，他们只得寻求他法，由此催生的代购者们或许还会继续上演《我不是药神》中的故事。一方是药品的知识产权保护，一方是白血病患者基本生存权的保障，如何突破这种现实困境是本片，也是相关案件值得深思的地方。
(本文作者介绍：执业于北京市炜衡律师事务所，聚焦于互联网金融方面的刑事风险。)
责任编辑：谢海平
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