法学专家热议太平洋证券上市是否违法(4)

　　陈甦：

　　说本案例的公开换股情形合法不妥当，因为没有这样的法；说违法更不对，因为没有可以违反的法。

　　首先我谈几点前提性的看法：第一，我们只能根据已经公开的事实材料和法律法规谈谈个人看法。第二，我们要着重看行为本身与法律的符合性问题。

　　第一个问题，法在哪里？

　　大家总在讲太平洋证券上市合不合法。我觉得真正的问题是，这个法究竟在哪里？究竟要合什么法？在证券法律体系的运作系统中，法律和部门规章之间的协调性本身就是一个很大的问题。在当前，一个证券市场上的行为若要考虑其合法性，首先要考虑这里的法究竟是哪一个“法”？是《证券法》，还是某个可能与法协调也可能不协调的规则？这个问题不在于某个公司，而在于法律规则的不一致性和不协调性。尽管现在证券法制建设成绩很大，相关法律行政法规和部门规章很多，但是，仍有可能发生一个证券市场的行为无法可依，或者是无适当的法可依的情况。

　　第二个问题，谁在分置？

　　总的说太平洋证券上市是利用了上市公司股权分置，但严格说来，这与证监会所说的上市公司股权分置并不完全相同，太平洋证券只是利用了股权分置的这样一个制度说法。这也没什么不妥，股改本身就是千差万别，每个公司都有每个公司的情况。

　　第三个问题，谁在发行？

　　太平洋证券的公众化过程，不是通过直接向公众发行股票的方式实现，而是通过四个股东向云大科技全体股东换股的方式实现。股东公开交换股票，向不特定的多数人交换股票或者向超过二百个特定人交换股票，需不需要一个核准和监管。从理论上讲，是需要的，但是从规则上讲，现在是没有这个规则的。

　　进一步说，这里有一个非公众公司多种途径公众化的问题。《公司法》规定非公众公司累计不能超过200人，这个问题我们的法律没有一个后续的手段。本来是一个非公众的公司，经过股东出售股份的行为，其实有一个公司公众化的过程。如果这样的一个过程是个别股东分散地做，则证监会很难监管。

　　太平洋证券的情况是，由4个股东跟两万多云大科技股东进行股权置换，这等于是一个公众化的过程，实现的方式是股东通过股权置换使公司公众化。所以说，太平洋证券的公众化过程不是通过公开发行股票实现的，认为太平洋证券公开发行证券并不准确。既然太平洋证券没有公开发行股票，恐怕找发审委核准，发审委也不会接受。对这样一种股东换股导致的公司公众化的过程，确实没有法律的明确规定，因此不能归咎于证监会的程序。这样的股东公开换股操作，面临一种公司公众化的监管程序，理论上应该有管理、有核准、有信息公开。但是现在的问题是没有明确的法律依据，这是证券法律制度不成熟的表现。因此，说本案例的公开换股情形合法不妥当，因为没有这样的法；说违法更不对，因为没有可以违反的法。

　　第四个问题，找谁上市？

　　通过这样的股东公开换股方式，太平洋证券变成了一个公众公司之后，面临的后续问题就是上市了。我个人认为，太平洋证券也认识到了这恰恰不是现有规则所能涵盖的范围。公开发行并上市有相应的规定，买壳上市也有相应的规定。但是置换股票成为公众公司后再上市，则没有相应的规则。《证券法》第48条规定，申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由交易所依法审核同意。太平洋证券在变成公众公司以后，找上交所审核上市的事项，符合《证券法》的规定。