律师：杨剑波有权状告证监会 光大无视投资者
新浪财经讯 光大证券乌龙指事件2月14日再现戏剧性转折，杨剑波首次公开大量“8-16”乌龙指事件当天的细节，称自己被冤枉并要状告证监会[微博]，要求撤销其做出的(2013)59号《行政处罚决定书》和(2013)20号《市场禁入决定书》。就此新浪财经连线多位市场资深律师对网友的疑问进行解读。
上海新望闻达律师事务所律师宋一欣对新浪财经表示，首先，杨剑波有通过法律方式来实现自己诉求的权利；其次，对于本案的谁是谁非最后由法院来判决；最后，交易所在光大乌龙指中的问题，如杨剑波认为有不当之处，他可以通过另案举证方式来证明。
刘国华表示根据《证券法》第八项关于内幕信息的规定：“国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。”，并认为这么大额的错单交易属于内幕信息；对前面的错单光大证券可以为自己找各种借口，如上报监管机构，但后面接着进行的所谓的对冲交易，光大证券对普通投资者无任何信息披露，完全无视市场的真正参与者。
1、证监会监管缺失，是否有失察嫌疑
在“8-16”事件后，有从事量化投资的私募基金人士表示国内在程序化交易监管上几乎是一片空白，基础的账户管理也没被有效设置，监管层在市场基础制度建设、风险监管上面时候有失察、失职的嫌疑？
实际上，不仅仅是程序化交易监管上，我国目前在证券市场上的诸多领域，投资者保护等问题上，存在大量的法律空白。这不仅仅是证监会方面的问题，立法、司法、行政均有大量工作要去做，不管实际效果如何，至少要先做到有法可依。刘国华律师觉得在市场基础制度建设、风险监管等问题上，可以多借鉴国外成熟发达证券市场的经验。
2、证件会监管不到位，是否有失职嫌疑
证监会为何不提示光大证券先进行信息披露、消除市场恐慌？从交易所、上海证监局到证件会的监管是否到位，是否有失职嫌疑？
光大证券作为一个专业的证券投资公司、上市公司，在错单交易发生后，无须他方提示，即需先进行信息披露、消除市场恐慌。
关于杨剑波所述的上海证监局、上交所[微博]、中金所[微博]在知情的情况下未阻止光大进行对冲交易，需看相关证据再做判断。
3、证监会处罚是否公平、公正
证监会明知光大证券要进行对冲交易、且在对冲发生后才将此类信息认定为内幕信息，并禁止在该信息公告前进行对冲的。证监会以内幕交易定性“8-16”事件、处罚相关责任人是否公平？
刘国华律师认为根据法律法规，证监会以内幕交易定性“8-16”事件、处罚相关责任人是公平的。
4、错单交易是否属于内幕交易？
光大证券在因错单交易导致T+1日要清偿72亿资金导致下午进行对冲交易。这种自己为获取流动性进行的补救交易行为(卖股票、开空单、卖ETF)是否属于内幕交易？是正常的市场行为还是操纵市场，法律如何定性内幕交易？
从全球来看，错单交易信息都不属于内幕信息，且杨剑波在做出反向操作前已向上海证监局和上证所汇报，中金所并知晓其下午的卖空操作，并与其保持紧密的电话联系。杨剑波也承认，错单事件确实源于光大证券非常明显的风控和内控漏洞，无论是机构和个人都需要深刻反省。杨剑波称，事发后，部门按照公司既有规定所做的对冲交易，本身为行业惯例，并无内幕交易的主观故意，未有私利、私心。
前面的错单光大证券可以为自己找各种借口，但后面接着进行的所谓的对冲交易，光大证券无任何信息披露，普通投资者完全不知情。为何是做出反向操作前向上海证监局和上证所汇报，而不是向广大投资者披露？上海证监局和上证所能完全代替光大证券发布信息披露公告吗？杨剑波也承认，错单事件确实源于光大证券非常明显的风控和内控漏洞，光大证券将因为自身错单的损失完全转嫁给其他投资者，这样还是无私利？无私心？
根据《证券法》第八项关于内幕信息的规定：“国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。”，刘国华律师认为这么大额的错单交易属于内幕信息。
5、证监会是否违反行政处罚法？
中国证监会在有充足时间告知错单交易信息为内幕信息的情况下并未告知，反而在事后认定对冲交易为内幕信息交易并予以处罚，中国证监会的此种行为是否违反了《行政处罚法》的规定，是否可以理解为监管机关毫无诚信与权威可言，在支持光大证券进行对冲后，翻过脸又扮演了监管机构的身份对光大证券进行了处罚。从法律的角度看，这也是一种有悖于信赖保护原则的做法。
刘国华律师认为证监会适用《证券法》、《期货交易管理条例》处罚光大证券及相关责任人员并无不当，没有违反《行政处罚法》。
刘明俊：光大证券构成内幕交易 处罚决定难推翻
北京策略律师事务所刘明俊认为，光大证券构成内幕交易；因涉及更多的证据，目前还不好评价中金所等机构的行为。
一、关于内幕交易是否成立
刘明俊律师认为构成内幕交易，证监会的认定没有问题。内幕交易有三个条件：内幕信息、内幕信息知情人和利用内幕信息进行交易。
“816”上午光大证券因程序错误以巨资申购180ETF成份股，必然会对市场产生重大影响，并且完全可能影响投资者判断。这个信息也没有公开，根据《期货交易管理条例》第82条规定，内幕信息，是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。”光大证券的错误交易信息重大、未公开，完全符合前述内幕信息的规定。
《期货交易管理条例》第82条还规定“内幕信息的知情人员”，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。杨剑波作为交易经办人员，属于内幕信息的知情人员无疑。
现在最大的争议在于所谓“正常的对冲交易”能否成立。我认为这个说法不能成立。光大证券的对冲不是正常交易条件下的对冲，恰恰是他自己在了解到上午错误交易信息的情况下，所作的特殊处理，是对上午错误交易的补救，而不是正常条件下对可能交易风险的控制。而其他投资者对此不知情。光大证券是利用了信息的不对称进行交易。
二、关于中金所等是否失职
从现有媒体报道看，关于整个交易过程中，中金所和上海局等机构的人员参与和沟通情况，只有杨剑波的单方陈述，最终的事情认定有赖于更多的证据支持或相关当事人自认。目前还不好评价中金所等机构的行为。
总体上，即便杨的陈述为真，凭此是否足以确认中金所和监管机关“默许”甚至同意光大证券下午做对冲，也存争议。刘明俊律师认为，仅凭此，难以推翻处罚决定。
国内知名律师张远忠对新浪财经表示，杨剑波告证监会不仅反映出业内对证券法与期货法知识的欠缺，而且还反映出专家甚至执法者对两部法律的误读。证监会处罚决定书没有硬伤，但有轻伤，但这些轻伤不至于被杨剑波翻盘，但其的确曾为证监会捏了一把冷汗！
在光大乌龙指事件中，光大证券及相关责任人在行政答辩中振振有词说当时无法判断是否内幕信息，所作的对冲是按光大内部规则进行。某教授在媒体上说：“如依期货交易管理条例的界定，杨剑波的操作也不属于利用内幕信息。如果按现行法律来认定光大证券存在内幕交易，如果证监会的处罚正当，那么证券法及期货交易管理条例，关于内幕信息的界定就存在问题。这个案件至少可以反思，证监会是否有必要对内幕信息的认定标准作出更具体地规范。”证监会处罚决定书在反驳答辩人的观点时认为：“虽然《证券法》和《期货交易管理条例》列举的内幕信息主要是与发行人自身相关的信息或与政策相关的信息，但同时规定证监会有权就具体信息是否属于内幕信息进行认定。”杨剑波的代理人指责处罚决定书引用的都是兜底条款、且证监会认定的依据未经公开，因此，不能作为处罚依据。
律师张远忠认为上述各方实属是对证券法与期货法的误读。其根本原因是没有考虑到证券法相关条文的立法背景以及证券法与期货法的母子法关系。证券法立法及修订时还没有股指期货，因此，证券法把股指期货交易涉及的内幕交易的相关标准如内幕信息、内幕人员采用兜底条款，并授权证监会具体认定。但是，后来颁布的期货法在附则中对“内幕信息”、“内幕知情人”做了明确界定。在此情况下，监管机构在文书中可以直接引用期货法相关条文即可，不必再引用证券法的兜底条款。证监会处罚决定书再次引用兜底条款纯属画蛇添足，而且容易引来杨剑波们的误解甚至发生群众口舌。其次，证券法是期货法的母法，或者说期货法是特别法。在特别法已经界定清晰内幕信息及内幕知情人的情况下，按照特别法优于普通法原理，直接引用特别法相关条文即可。因此，虽然证券法把对内幕信息、内幕知情人的认定权授予了证监会，证监会的认定权属于自由裁量权范畴。但自从有期货法以后，期货法已经设定相关标准，证监会的裁量权大大受限。光大案中证监会仍然用自由裁量权反驳是不妥当的，证监会只有严格适用期货法82条11、12款的义务，而不是再依据证券法的兜底条款进行自由裁量。当然，好在证监会在处罚决定书第一部分自己对内幕信息、内幕知情人的认定时已经用到了期货法82条第11款，否则是硬伤。还有一个遗憾之处是在认定内幕知情人时，证监会没有直接引用期货法第82条第12款，而是笼统的说，相关责任人符合期货法第70条内幕信息知情人标准。事实上，期货法第70条并没有明确界定何为内幕信息知情人，而只是规定“第七十条 期货交易内幕信息的知情人或者非法获取期货交易内幕信息的人，在对期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，利用内幕信息从事期货交易，或者向他人泄露内幕信息，使他人利用内幕信息进行期货交易的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满10万元的，处10万元以上50万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。”。好在该法第82条第12款规定：“本条例所称的内幕信息知情人是指....。。”。但证监会文书中做这样的法律引用容易引起争议或处罚对象的“抗争”，从服判息诉的角度看，建议以后的处罚决定书直接引用最直接的条款。
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