专家热议太平洋证券上市：是否是合法的创新(3)

　　应松年(国家行政学院教授 中国法学会行政法学研究会会长)

　　从总体上看，要说太平洋证券上市是一个违法的事情、违反法定程序的问题，好像难以作出这个结论。

　　大致来看，我们国家现在的上市审批通常有两条路径，一是通过发审委，一是通过重组委，其他的路径没有明确肯定，也没有明确否定。所以不能断然下结论说走了第三条路径就是违法。我们国家的资本市场总体处于初级阶段，改革面临的情况比国外复杂很多。　　

　　第二个问题，我认为应该考虑这一问题到底是程序问题还是实体问题。对于报纸里面说“只有两条道路可走”、“批复程序不合法”问题，我们应该考虑证监会主席办公会已经讨论的情况。确实经过讨论，则没有什么问题。按照《证券法》的规定，证券交易所具有审核权。交易所收到上市申请后有点吃不准，便向证监会请示；证监会办公厅向交易所作出了批复。他们这是个内部程序，只要是经过主席办公会的同意就行，交易所最后同意，这就已经完成了法律程序，怎么又不行呢？

　　我还看到报纸上的文章，质疑这次云大科技所有的股份算起来只是太平洋证券股份里面的百分之几。根据上证所2006年的规定，10%以下的非实际控制人持有的股份，都属于社会公众股。从总体上看，要说太平洋证券上市是一个违法的事情、违反法定程序的问题，好像难以作出这个结论。　　

　　陈甦(中国社会科学院法学研究所研究员 中国法学会商法学研究会副会长)

　　说本案例的公开换股情形合法不妥当，因为没有这样的法；说违法更不对，因为没有可以违反的法。

　　首先我谈几点前提性的看法：第一，我们只能根据已经公开的事实材料和法律法规谈谈个人看法。第二，我们要着重看行为本身与法律的符合性问题。

　　第一个问题，法在哪里？

　　大家总在讲太平洋证券上市合不合法。我觉得真正的问题是，这个法究竟在哪里？究竟要合什么法？在证券法律体系的运作系统中，法律和部门规章之间的协调性本身就是一个很大的问题。在当前，一个证券市场上的行为若要考虑其合法性，首先要考虑这里的法究竟是哪一个“法”？是《证券法》，还是某个可能与法协调也可能不协调的规则？这个问题不在于某个公司，而在于法律规则的不一致性和不协调性。尽管现在证券法制建设成绩很大，相关法律行政法规和部门规章很多，但是，仍有可能发生一个证券市场的行为无法可依，或者是无适当的法可依的情况。

　　第二个问题，谁在分置？

　　总的说太平洋证券上市是利用了上市公司股权分置，但严格说来，这与证监会所说的上市公司股权分置并不完全相同，太平洋证券只是利用了股权分置的这样一个制度说法。这也没什么不妥，股改本身就是千差万别，每个公司都有每个公司的情况。

　　第三个问题，谁在发行？

　　太平洋证券的公众化过程，不是通过直接向公众发行股票的方式实现，而是通过四个股东向云大科技全体股东换股的方式实现。股东公开交换股票，向不特定的多数人交换股票或者向超过二百个特定人交换股票，需不需要一个核准和监管。从理论上讲，是需要的，但是从规则上讲，现在是没有这个规则的。