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小股东曹洪林律师起诉万科董事会延期换届，请求法院确认违法和依法纠正。为此有人提出不同意见，认为以万科为被告不妥，董事会未延期换届不必然侵害股东权益。对此，曹洪林律师回应：
一、以公司为被告起诉符合法律规定
依据公司法第152条的规定，是否可以以公司为被告起诉，我认为应区别情况来看，如果是董监高的个人行为侵犯了股东利益，依据民法和民事诉讼法的相关规定自然应当以具体的董监高个人为起诉对象，公司法何必多此规定呢？事实上董监高的侵权行为，往往是以公司的职务行为，以公司名义作出的，股东要维权就必须以公司为起诉对象，如本案，董事会未能按期换届是万科现任董事会全体成员、现任监事会全体成员，以不作为的手段拖延换届，任何一个具体的董事和监事是无法为这个违法行为单独负责的，将全体董监高列为被告也不妥当，因为董事会作为公司的一个组织机构和全体董事的自然人集合不能划等号，包括董事长在内的全体董事，只有通过董事会的形式才可以履行职责，董事会的决议的主体是董事会而不是若干董事的自然人集合。本案而言，原告起诉的是董事会的不作为行为侵害了股东的选举投票权，董事会不是独立法人主体，不可能列为被告，董事会的行为本质还是公司行为。另外侵权责任34天也明文规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”董监高都是公司的员工，其职务侵权行为的责任主体是公司。列公司为被告符合公司法的立法本意，也符合民法、侵权责任法、民事诉讼法的相关规定。
二、万科董事会延期换届违法性是确定性的
董事会延期换届不必然侵害股东利益这个论断是废话，“不必然”则意味着有“可能性”。从本案来看，万科董事会应换届而未换届，既没有给出令人信服的合理解释，也没有依法提请股东会审议延期换届。从实质上违法性是确定的，万科给出的理由是股东们没有达成一致，什么意思？是那些股东没有达成一致？万科作为一家上市公司，股东千千万万，不召开股东大会董事会和管理层怎么知道股东没有达成一致？实际上万科给出的理由一语泄天机——是个别掌控万科的管理层和个别股东寡头们没有达成一致吧！这不打自招的解释，正好证明了万科现阶段的董事会和管理层已经构成内部人控制了，而且将这种内部人控制习以为常引以为然了。内部人控制是任何法治社会不能容忍的，公司法就是企业的宪法，习总部书记提出全面依法治国，依法治企正是依法治国的在公司法人治理结构的具体要求。如果多数小股东都能依法维权，股东寡头们就很难做到内部人控制，侵害股东利益，本案的诉讼意义正在与此。
三、董事会延期的履职规定是义务不是权力，不能为违法性背书
有人引用公司45条，为万科的违法行为辩解和背书这是本末倒置的做法。公司45条明文规定董事会的任期，是强行行规定，这种法规，不可违反，不属于公司自治的范畴。所以其万科董事会延期换届违法性构成要件是确定的。公司法45条第二款，延期换届董事的履行职务问题，是法律义务而不是权利，是法律对延期换届违法事实发生后的一种救济性条款，而不是对前一款的否定。因为董事会违法性的纠正需要时间，而企业的管理却不可中断，如果用这种救济条款否定强行行规定，以义务当权利，那么董事会可以永远不换届了，这种观点是颠倒黑白的诛心之说，否则公司法45条将成为具文，毫无约束性。
不是搞法律工作的人可能对这种关系不太明了，举个显浅的例子来说明：家庭暴力是违法行为，但并不导致婚姻关系的解除；强奸是犯罪行为，但是因强奸而生的子女和罪犯之间仍有子女父母的亲属关系。行为违法，因行为导致的后果不必然无效，实际上很多别有用心的所谓律师正是这样偷换概念替万科辩解。万科现届董监高利用不作为的手段阻碍董事会换届，强奸民意，违法性确定无疑。
法条参考：
《中华人民共和国公司法》
第四十五条 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。
第一百五十二条 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
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责任编辑：梁焱博
