兴业证券的欣泰电气先行赔付恐怕得暂停

　　在中国证监会对欣泰电气（300372.SZ）与兴业证券（601377.SH）作出行政处罚决定后，计划中的兴业证券对欣泰电气先行赔付计划开始正式启动。8月5日下午，回应16位证券维权律师的《关于在欣泰电气欺诈发行先行赔付案过程中对赔付方案实施听证的建议函》，兴业证券在上海兴业证券大厦召开“欣泰电气虚假陈述先行赔付工作专家征询会”。

　　在目前情况下，笔者的建议是：兴业证券的欣泰电气先行赔付恐怕得暂停。

　　6月1日，欣泰电气公告，收到中国证监会《行政处罚和市场禁入事先告知书》。7月8日，欣泰电气公告，收到中国证监会对欣泰电气的《行政处罚决定书》，中国证监会查明欣泰电气的违法事实有两项：其一，欣泰电气报送中国证监会的申请首次公开发行股票并在创业板上市申请文件中相关财务数据存在虚假记载。其二，上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏：（一）《2013年年度报告》、《2014年半年度报告》、《2014年年度报告》中存在虚假记载；（二）《2014年年度报告》中存在重大遗漏。

　　7月28日，兴业证券发布公告，收到中国证监会对兴业证券的《行政处罚决定书》，中国证监会查明兴业证券存在如下违法事实：兴业证券在推荐欣泰电气申请首次公开发行股票并在创业板上市过程中，未遵守业务规则和行业规范，未勤勉尽责地对欣泰电气IPO申请文件进行审慎核查，出具的《兴业证券股份有限公司关于丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市之发行保荐书》和《兴业证券股份有限公司关于丹东欣泰电气股份有限公司之2012年度财务报告专项检查自查工作报告》存在虚假记载；在欣泰电气公开发行股票过程中，公司作为主承销商，未审慎核查公开发行募集文件的真实性和准确性，未发现《丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市招股意向书》和《丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》中涉及欣泰电气应收账款、流动资产和经营活动产生的现金流量净额等项目的财务数据存在虚假记载。

　　7月8日，欣泰电气与其保荐机构兴业证券披露了《兴业证券股份有限公司关于拟设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金情况的公告》。兴业证券作为出资人，出资人民币5.5亿元设立先行赔付专项基金。兴业证券将委托基金管理人负责先行赔付专项基金的管理及运作，与管理人协商确定托管银行，由托管银行独立保管基金财产。先行赔付专项基金在基金设立公告刊登之日起正式成立，兴业证券于先行赔付专项基金设立前将出资额划付至先行赔付专项基金资金监管专户。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的规则和标准，依法确定具体的适格投资者范围和赔付金额计算方法。

　　但是，兴业证券对欣泰电气先行赔付计划可能因下列因素而起变化、而暂停、而中止、而等待。这次，司法实践所面对的法律纠结，也印证了当年先行赔付制度出台考虑欠周的传闻。

　　7月22日，欣泰电气发布《关于召开2016年第二次临时股东大会提示性公告》，其中有这样的表述，8月9日召开欣泰电气2016年第二次临时股东大会，会上将审议《关于授权北京大成（郑州）律师事务所及代表律师就公司收到的〈行政处罚决定书〉及〈市场禁入决定书〉提出行政复议的议案》。

　　这就意味着，这一议案一旦通过，欣泰电气将启动针对中国证监会行政处罚决定的行政复议程序（不排除之后发生行政诉讼程序），虽然这一行政复议（行政诉讼）不影响行政处罚决定中处罚事项的执行，但却对投资者向法院提起欣泰电气民事赔偿诉讼与兴业证券实施对欣泰电气先行赔付计划产生实质性影响，因为民事赔偿诉讼与先行赔付计划，都是基于最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中将行政处罚决定作为民事赔偿为前置条件文件的规定的，一旦因提起行政复议或行政诉讼使行政处罚决定效力待定，那么，民事赔偿诉讼与先行赔付计划只能等待。

　　中国证监会已有行政处罚决定作出后一审被判败诉的先例。7月1日，中国证监会收到郑州市中级人民法院关于风神股份及其法定代表人王峰诉中国证监会河南证监局、中国证监会的《金融行政管理一审行政判决书》。该判决书认为：“原告风神股份有限公司不服中国证监会河南证监局、中国证监会行政处罚决定，于2015年8月19日向本院提起行政诉讼。郑州市中级人民法院立案后经过审查认为，河南证监局行政处罚决定、证监会行政复议决定认定事实不清，适用法律错误，程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销中国证券监督管理委员会河南监管局（2015）1号行政处罚决定和中国证券监督管理委员会（2015）33号行政复议决定；二、责令中国证券监督管理委员会河南监管局于本判决生效后重新做出行政行为。”

　　这时，已在郑州中院立案的投资者诉风神股份民事赔偿案只能暂停，以等待风神股份行政诉讼案的二审结果。

　　同样的事例还有，在光大证券内幕交易民事赔偿案中，由于杨剑波不服中国证监会在光大证券内幕交易案中的行政处罚决定而提起行政诉讼，并坚定地走完一审、二审全程，在此过程中，光大证券内幕交易民事赔偿案不得不在上海市第二中级人民法院停摆了一年多。

　　理论上，在欣泰电气行政复议（行政诉讼）过程中，存在行政处罚决定书被撤销的可能性。风神股份已部分证实了这种可能性。对于这种可能性，不但今后可能出现的欣泰电气民事赔偿诉讼案的原告必须面对，而且实施欣泰电气先行赔付计划的兴业证券更需面对。作为一家上市公司向另一家上市公司股民基于行政处罚实施的民事赔付，不宜在行政处罚效力未确定时展开；若展开，管理层先得给自家股东一个交代。

　　（作者系上海天铭律师事务所合伙人）