完善独立董事制度有利公司小股东利益

　　聚焦《公司法》修改草案

　　我国1993年《公司法》虽确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构，但并未规定独立董事制度。1997年中国证监会发布的《上市公司章程指引》允许上市公司根据需要设立独立董事。2001年8月中国证监会公布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，开始在上市公司全面推开独立董事制度。同年，中国证监会要求基金管理公 司建立独立董事制度。2002年1月中国证监会与国家经贸委发布的《上市公司治理准则》第3章专节规定独立董事制度。因此，我国独立董事制度正是在上市公司与基金管理公司中顺利推行，日趋显现其作用的。但由于立法滞后和市场环境、传统文化障碍等配套措施的原因，实践中出现了独立董事花瓶化、荣誉化、顾问化等问题。那么应该如何正视现实，不断完善独立董事制度呢？本人以为应该关注以下几点问题。

　　一、新《公司法》应授权公司章程自由选择单层制和双层制

　　独立董事制度最早发端于美国。但美国与英国公司法均确立单层制的公司治理结构。即公司机关中仅有股东大会和董事会，无监事会之设。独立董事实际上行使了双层制中监事会的职能。而在德国、荷兰等国公司法确定的双层制下，公司由董事会负责经营管理，但要接受监事会的监督，董事也由监事会任命。双层制与单层制的共同点在于，实现经营职能与监督职能的分开。如果说单层制在董事会内部实行了独立董事监督职能与内部董事经营的分开，双层制则在董事会外部另设上位机构行使监督之责。

　　我国现行的《公司法》确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构。看似双层制，实与双层制不同。原因在于，监事会与董事会均为平行的公司机构，同时对股东大会负责；监事会既不握有重大决策权，也无董事任免权。当然，监事会还是被赋予了法定的监督之责。由于在制定《公司法》时，立法者没有把独立董事制度考虑进去，也就不会为独立董事预留法定监督权限。如此以来，在上市公司推行独立董事时，似乎存在独立董事与监事会权限的碰撞。

　　因此，在未来新《公司法》当中如何处理独立董事制度与监事会制度的关系，值得研究。

　　对此，主要存在四个备选答案：1、引进单层制及其配套的独立董事制度，废除现行公司治理结构模式和监事会制度；2、进一步改良监事会制度，排除单层制和独立董事制度；3、独立董事制度与监事会制度并存。此即我国当前上市公司治理机构的现状。4、授权公司在其章程中选择单层制或者双层制。

　　本人持第四种观点，即我国新《公司法》应授权公司在其章程中自由选择单层制或者双层制。选择单层制的公司经过一段时间的磨合，既可继续坚持单层制，也可更弦易辙，改采双层制；反之亦然。因为，唯有公司自己，而非立法者，才最清楚哪一公司治理结构模式适合本公司的实际情况。

　　二、完善独立董事的能力建设机制

　　个体独立董事资格之优劣关系到整个独立董事制度能否发挥其应有作用。大体而言，独立董事既应具备普通董事的任职资格，也应具备其他特殊资格(包括利害关系上的独立性和超脱性，以及过硬的业务能力)。

　　从知识结构上看，独立董事集体的专业知识应当搭配合理，不宜高度重叠，且能囊括公司管理、财务、法律、营销等内容。独立董事不宜全部由法学家担任，也不宜全部由经济学家或者任何一类专业人士担任。鉴于上市公司独立董事的业务素质事关千万投资者切身利益，立法者有必要干预独立董事的业务知识结构，对于业务知识构成规定一个硬性比例。

　　为确保董事会的运作效率，新《公司法》应要求大型股份公司董事会下设若干专门委员会。为发挥独立董事的监督优势，避免沦为稻草人，具有监督职能的审计、提名、薪酬与考核、诉讼等专门委员会应全部由独立董事组成，主席由独立董事担任。

　　三、完善独立董事的选拔机制

　　为预防控制股东和内部人左右独立董事人选，可考虑以下方案：1、进一步降低股东提名独立董事候选人的持股比例(如0.5%)。2、将独立董事提名权限定为中小股东的权利。3、大股东享有对独立董事的提名权，但在选举独立董事时要回避表决。4、公司公开招聘独立董事候选人，鼓励适格人士参加独立董事竞选。5、独立董事协会建立独立董事数据库，并主动向各个公司推荐独立董事候选人。独立董事协会负责制定独立董事任职资格，组织全国性独立董事资格考试。6、鼓励猎头公司向各个公司推荐独立董事候选人。

　　四、明确独立董事的问责机制

　　独立董事与非独立董事一样，对公司和全体股东负有诚信义务(含忠实义务与勤勉义务)。违反该义务的，独立董事要对公司、甚至股东承担民事赔偿责任。独立董事毕竟不同于公司顾问或其他名誉职位。独立董事既有参与公司重大经营决策、对其他董事和经理层进行监督的权力，也肩负沉重的法律义务。独立董事的独立性不是独立董事逃避责任的护身符。在一定程度上，独立性只会加重、而非减轻独立董事所负的义务，尤其是忠实义务。因此，笔者主张，在衡量独立董事与非独立董事是否违反忠实义务的时候，不应适用不同标准。

　　五、独立董事的利益激励机制

　　要充分发挥独立董事作用，尚须善待独立董事。通常情况下，将人力资本甚至股权资本投入公司的内部董事具有精心治理公司的动力。而独立董事在利益驱动不足的情况下容易滋生懈怠心理，很难全身心投入公司的经营管理大业。调动独立董事为公司经营献计献力的动力源仅仅由良心和菩萨心肠提供是不够的。独立董事违反对公司的忠实义务和勤勉义务，要承担责任。独立董事分文不取，既不符合按劳取酬的分配原则、权利与义务相一致的理念，更难以获得独立承担民事赔偿责任的经济能力。我国新《公司法》可规定独立董事薪酬结构(包括固定现金年薪、股份薪酬与股份期权)，也可授权公司章程酌定。但立法必须确保独立董事不能成为类似于内部董事的利益中人。至于独立董事薪酬的具体数额，立法者无权干预，应委诸独立董事市场确定。

　　六、独立董事角色定位应当准确

　　独立董事要克尽普通董事的应尽职责，既要发挥参与决策的职责，也要发挥监督职责，还要发挥顾问和咨询职责。在监督者与顾问之间，前者是第一位的，后者是第二位的。作为监督者，独立董事有义务确保公司经营行为合乎法律、行政法规和公司章程的规定；作为顾问，独立董事应为提升公司业绩献计献策。因此，监督者与顾问角色之间并不必然发生矛盾。独立董事不应只满足于监督角色，公司有理由期待独立董事的专业知识和经验为公司创造财富；独立董事也不应只满足于顾问角色，因为公司完全可以聘用各类一流顾问，顾问角色并非我国引进独立董事制度的初衷。

　　另外，为确保独立董事对全体股东利益负责，新《公司法》应确认独立董事对广大股东的报告和说明义务，打通独立董事与广大股东间的信息沟通渠道。

　　上海证券报 中国社会科学院法学所研究员 刘俊海