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为进一步贯彻落实国九条，把保护投资者特别是社会公众投资者的合法权益落到实处，中国证监会结合我国资本市场的发展实际，在现行法律、法规的框架下，最近研究起草的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定(征求意见稿)》已经开始公开征求意见。该《若干规定》是在现行法律法规的基础上，根据我国上市公司股权结构的特点和运作中所出现的一些问题，以切实保护社会公众股股东利益为中心，有针对性地做出的以社会公众股股东表决机制为主要内容的相关规定。其五大主要内容中首先提出要完善社会公众股股东对公司
重大事项的表决制度，着实是一项有益于社会公众股股东利益保护的长期利好。这里，专门谈谈在建立健全社会公众股股东单独表决制度过程中亟待解决的若干具体问题。
一、关于制度设计目标。虽然从长远看，笔者认为应当在《公司法》中建立统一的、涵盖各类特别股东的类别股东表决制度；但从近期看，仅针对社会公众股东(俗称流通股东)建立单独表决制度也具有相当的可行性和必要性。当然，类别股东是一个永恒的概念，而流通股股东则是一个与非流通股股东相对的历史概念，将来必然随着国有股的全流通而退出历史舞台。而社会公众股股东虽回避了股份的流通性问题，但仍是一个具有特别含义的阶段性概念。鉴于统一的类别股东表决制度宜在《公司法》修改中予以解决，由中国证监会制定的类别股东单独表决制度的适用范围稍窄一些，也是稳妥、务实的做法。
二、如何把握社会公众股股东单独表决制度与传统类别股东表决制度的差异。讨论中的社会公众股股东单独表决制度既源于类别股东表决制度，又不同于传统的类别股东制度。社会公众股股东单独表决制度的主要内容可以概括为：一次开会、一次表决、分别计票、一个决议而传统的类别股东制度的主要内容则可以概括为：两次开会、两次表决、两次计票、两个决议。笔者倾向于将社会公众股股东单独表决制度纳入类别股东制度的范畴，尽量与传统的类别股东制度接轨。实际上，《到境外上市公司章程必备条款》也强调类别股东会议的分别召集程序。
三、社会公众股股东单独表决制度的法源形式。中国证监会推出的社会公众股股东单独表决制度如果采取指导意见的方式，既有利于回避中国证监会强制导入该制度的合法性问题的争论，也有利于运用中国证监会的行政指导权限和市场竞争机制在上市公司中推行该制度。倘若采取部门规章方式，则有可能陷入中国证监会强制导入该制度的合法性问题的不必要争论的旋涡，不利于及时推出该制度。笔者建议中国证监会同时修改《上市公司章程指引》，将该制度纳入各家上市公司的《章程》，从而产生超越证监会规范文件的法律效力；建议沪深两地证券交易所修改各自的上市规则，将该制度的建立作为接纳新公司上市、维持老公司继续上市的自治规则。
四、为增强社会公众股股东表决的代表性，建议明确规定出席股东大会的社会公众股东所持有或者代表的股份的最低要求。以出席银山化工股东大会的类别股东为例，持股比例在10％左右徘徊，无论赞成者、否定者所持或者所代表的股份代表性都不够高，值得认真研究。当然，如果与参会的社会公众股东的股份过低、不能满足强制要求而被迫召集第二次股东大会，则第二次召集的股东大会的合法性不应因社会公众股东所持有或者代表的股份低于最低要求而受影响。
五、建议对社会公众股股东单独表决的决议要件的比例区分两种情况分别作出规定：对于普通股东大会决议固然需要出席股东大会的社会公众股东所持有或者代表的股份的二分之一以上通过；而对于特别股东大会决议需要出席股东大会的社会公众股东所持有或者代表的股份的三分之二或者四分之三以上通过。
六、建议完善对社会公众股股东单独表决的司法救济措施。对于召集程序和表决程序存在瑕疵的、由社会公众股股东单独表决的股东大会决议，社会公众股东有权向法院提起股东大会决议撤销之诉；对于股东大会决议内容存在瑕疵的、由社会公众股股东单独表决的股东大会决议，社会公众股东有权向法院提起股东大会决议无效确认之诉。
七、为增强社会公众股股东的参与股东大会的可操作性、维护中小股东的利益起见，建议除法律、行政法规规定的股权登记日作为股东出席要件外，不宜再限制参加股东大会的社会公众股股东的持股期限。倘若规定出席股东大会的社会公众股股东的持股时间(有观点主张应当连续持股3个月以上)，很可能导致一个荒唐的结论：一家上市公司可能没有一位合格的社会公众股东参加股东大会。
八、建议完善社会公众股股东单独表决的配套制度，重点完善与健全网上表决制度、独立董事制度、委托投票制度、表决权征集制度、股东质询权制度、股东大会辩论制度、利害关系股东回避表决制度等。同时，要强调股东大会的召集程序严谨，面向社会公众股股东的股东大会召集通知应当具有合理的具体性和可预期性，而且应当体现多次公告的精神；更要强调股东大会决议的内容合法。
九、建议审慎地界定由社会公众股股东单独表决的事项范围。笔者认为，由社会公众股股东单独表决的事项应当同时满足以下三项要求：(1)公司股东大会能够决定的事项，不包括股东私法自治的事项。例如，国有股的全流通问题和流通股东股权无偿出让的问题，均属于股东处置自己股份的问题，应当遵循股东自治原则，不适合由股东大会作出决议，当然也不是由社会公众股股东单独表决的事项。(2)非流通股东与社会公众股东存在利益冲突的事项。如果两个股东群体在某一股东大会决议事项上不存在利益冲突，当然不宜由社会公众股股东单独表决。(3)限制或者剥夺社会公众股东利益的事项。如果某股东大会决议根本不可能损害社会公众股东的利益，也谈不到由社会公众股股东单独表决的问题。
上海证券报 中国社会科学院法学所 刘俊海
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