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【推荐阅读】是什么改变了马乐 从优秀学子基金新星到老鼠仓

　　中国基金报记者 江州 吴昊 张佳

　　4月4日，史上最大老鼠仓案马乐案出现变局。深圳市检察院一纸抗诉，认为马乐案一审“判决量刑明显不当”，这是老鼠仓案中首次出现检察院抗诉的情形。深圳市检察院公共关系处相关负责人向中国基金报记者表示，认为一审判决“量刑明显不当”，是基于对事实和证据的认定，由于抗诉书还未获得上一级人民检察院的受理，所以不便接受采访，“如果省院(检察院)同意了我们的抗诉，到时才会做进一步解释，如果省院直接驳回了，那就没有必要了”。

　　当记者尝试采访深圳中院的相关人士时，对方表示，接到抗诉文书后案件将依照程序移交到广东省高院。该中院人士对深圳检察院的抗诉未予直接评论。

　　事实上，一审判决缓刑，有舆论认为刑罚过轻。在深圳检察院抗诉微博下的评论多为正面，有微博网友甚至认为：“缓刑是对老鼠仓的鼓励”。量刑是否恰当，在律师界和基金业界也存在不同意见。

　　法检分歧：量刑当不当

　　3月28日，深圳中院就马乐案进行一审宣判，以利用未公开信息交易罪(俗称老鼠仓)判处马乐有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币1884万元，没收违法所得1883万元。深圳中院认为，马乐利用因职务便利获取的内幕信息以及其他未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪。

　　深圳中院同时表示，马乐具有自动投案的情节，且到案之后能如实供述其所犯罪行，符合自首的法律规定，依法可以从轻处罚。同时马乐认罪态度良好，其违法所得能全额返还，判处的罚金亦能全额缴纳，确有悔罪表现，另经调查评估，对马乐宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件，决定对其适用缓刑。

　　然而，马乐案由于涉案交易金额大、涉及股票数量多、持续时间长等原因被认为是国内最大老鼠仓。判处缓刑的判决结果甫一公布，舆论哗然，新浪网站所做的一份网上调查显示，91%的网友认为缓刑判决过轻。

　　7天之后，也就是4月4日，公诉人深圳市检察院提出抗诉，当天下午发布微博称，“我院经审查认为该判决量刑明显不当，今日，我院依法对该判决提出抗诉”。

　　根据《刑事诉讼法》第二百二十一条规定，地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。

　　深圳市检察院不愿对马乐案做进一步阐释，但一审庭审中，检察官曾当庭表示，马乐的行为已经严重地扰乱了我国证券市场的正常秩序，对社会造成了非常重大的影响。庭审结束时，检察官曾向到场媒体表示，依照法规，马乐可能面临5~10年的刑罚。这意味着检察院可能认为马乐案情节“特别严重”。

　　根据2009年2月通过的《刑法修正案(七)》，老鼠仓案件，“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”显然，法院是按照情节“严重”对马乐进行判刑。

　　律师分歧：缓刑是否适用

　　接受记者采访的多位律师认为，缓刑意味着不需要坐牢，马乐案“判3缓5”不利于保护公众利益、维护市场公平，对潜在金融犯罪分子缺乏威慑力。不过，也有律师表示，马乐自首、悔罪、主动退赃等情节，可以从轻判决，适用缓刑并无不可。

　　上海市华荣律师事务所律师许峰表示，马乐案抗诉是在意料之中，此前一些老鼠仓案的判罚，例如李旭利案，违法所得比马乐少800万，但仍是实刑4年，并处接近两倍的罚金，郑拓也被判刑3年。马乐违法所得高达1800多万元，已经属于情节特别严重的范畴，“判3缓5”不符合法律精神，因此马乐案改判是大概率事件。

　　上海新望闻达律师事务所高级合伙人宋一欣也表示，法院依法可以判处缓刑，但作为国内最大的老鼠仓，缓刑确实有点轻。

　　某位曾代理老鼠仓案的律师表示，马乐案是否判处缓刑是审判长自由裁量的权限，按照“判3缓5”，除了缓刑期间不能出国，定期接受司法行政机关帮教等，只要不犯罪，行政违法都没关系，5年缓刑到期就不用再坐牢，确实判得有点轻。此类案件的判罚主要是从保护不特定公众利益，维护市场三公原则角度出发，轻罚将导致对一些潜在金融犯罪分子失去威慑力。

　　不过，也有一位不愿透露姓名的律师为马乐“说情”。该律师认为，马乐有自首情节，认罪态度良好，节约了司法成本，主动退赃并能全额缴纳罚款，可以从轻判刑。判处缓刑，马乐对社区也不会有重大不良影响，应当给予改过自新机会。

　　业内分歧：危害有多大

　　对于马乐的缓刑判决，基金业内人士也莫衷一是。北京某大型基金公司量化投资人士表示，从法理上讲，做老鼠仓确实触犯刑法，需要进行刑事处罚，但老鼠仓的社会危害到底是什么和危害多大、是否损害了持有人利益和损害多少，都不好衡量，以交易金额、交易股票数量等来衡量危害程度是否合理也值得商榷，而且目前的刑法对于“情节严重”和“情节特别严重”等情形也没有具体界定。

　　在该量化投资人士看来，老鼠仓案存在着危害性难以界定的问题，因此如何量刑也有一定难度。虽然与此前李旭利案被判4年实刑相比，马乐的缓刑相对较轻，但与李旭利相比，马乐是一名在基金行业“无权无势”的平民基金经理，在业内的地位和影响力无法和李旭利相比，再加上马乐主动投案、认罪态度良好、主动退赃，法院判处缓刑自然有其道理。

　　不过，也有深圳的基金经理认为，虽然基金经理们对自身不能炒股有所抱怨，对同行出事也有同情之心，但就事论事，即使有自首情节、认罪态度良好等情况，作为最大的老鼠仓，判处马乐缓刑还是会让人感觉过轻。