聚焦基金法修订审议：四载艰辛 十大看点(2)
对于没有采用公司型基金，而是理事会基金，业内人士认为，解决了此前一直担忧的法律衔接问题。
通力律师事务所律师吕红解释说，就国内的《公司法》而言，注册资本是确定的，不能随便变动，如果是一个股份公司或者上市公司的股份变动，还需要经过政府部门批准。但公司型基金，显然不是一般意义上的公司，也许每天都有投资者进行申购和赎回，对于这些基金而言，其资本是不确定的。
“没有采用公司型基金的另一个考虑在于税收问题，如果实际操作中法律难以衔接，那么此前公募基金的一税制就难以得到保障，可能涉及双重征税的问题。”上述产品总监认为。
而草案对新型组织形式的设立方式、职权范围、选举方式、甚至费用来源等方面都一一进行了详尽的规定，以便新型组织形式的基金成立后能够有法可依，不再存在适用哪部法律的问题。
虽然立法者为持有人权益的保护做出了权衡，但是也有业内人士担忧，类似这种理事会并非能真正发挥其意思自治的作用，或将沦为一个空壳。
草案规定：“对于理事会型基金，理事会议事规则和首届理事会成员均需要在基金合同中明确约定。”而在基金合同成立初期，理事会必然由基金管理人提名，并非能成为持有人利益的代表。
业内人士指出，国外立法中，类似基金对独立董事要求很高，其比例甚至要求达到75%以上，而在国内类似基金的具体操作细则还有待监管部门制定。
“疏”与“堵”的权衡
在第三方机构的评价当中，经常将基金经理们分为择时与选股两大技术派，而不论他们在时点选择还是个股精选上有多大能耐，作为专业为人理财的他们都面临着一大烦恼：自己无法参与股票买卖。
现行《基金法》和《证券法》都没有对从业人员买卖证券做出明确规定，允许其买卖开放式基金，但实际上却严格禁止投资股票、债券和封闭式基金等产品。
“放开从业者投资证券已经是大势所趋，关键看怎么疏，怎么堵。”在一位已经离开公募行业的知名基金经理认为。
业内普遍认为，“炒股”的禁令直接制约了广大从业人员正常理财需求与积极性，而对于内幕交易、老鼠仓等违法行为也没有起到令行禁止的效应。
而此次修订草案第十九条规定，“基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，其本人、配偶、利害关系人进行证券投资，应当事先向基金管理人申报，并不得与基金份额持有人发生利益冲突。基金管理人应当建立前款规定人员进行证券投资的申报、登记、审查、处置等管理制度。”这也是法律上首次给从业人员的证券投资打开窗口。
参与修法的有关专家表示，多数意见认为需要靠“疏”与“堵”两种解决手段，一方面在避免利益输送的情况下适当放开解决从业人员投资股票、债券、封闭式基金、可转债、未上市股权及股指期货、权证等金融衍生品；基金经理等投资人员的投资行为还应该依法公开披露。
而另一方面，则要禁止其从事背心行为及危害持有人利益的行为，制定严厉处罚措施。
众所周知，“老鼠仓”行为成为中国基金业前行中的重大阻碍，为“捕鼠”，基金公司遍布摄像头、MSN、QQ等即时通信工具和电子邮件也被全程监控并留痕成为业内普遍现象。而证监会也常年将此作为督查的重要任务之一。
作为《基金法》修订小组成员，中国政法大学研究生院常务副院长、教授李曙光在接受采访时表示：“目前较为一致的观点是赞同开放，修订案讨论中观点分歧不大。事实上，这些年的经验表明，禁令不是对付老鼠仓的灵丹妙药，利益输送行为并没有令行禁止。在修法中，整体上主张实质防范、可诉讼性、事后重罚这三项原则。”
当然，对于放开之后如何监管，是包括监管机构和基金公司稽核部门在内共同面临的难题，而尺度到底能放多大，也是业内最为关心的问题。
“将来允许投资的证券品种和衍生品多了，那么基金经理能否投本公司甚至其他公司基金组合里的股票？如果买卖需要提前申报，那么之后多长时间开始买卖才算合法合规？如果利用职务之便提前了解某只地雷股将要受到市场打压，提前出局是否也算违规？”北京一家基金公司的基金经理做了诸多猜测。
而基金经理的疑虑或许还在信息披露方面。有基金经理认为，“如果采用申报制度，申报的资料是停留在公司层面备查，还是送到证监会，或面向所有公众公布？如果是公开公布，则意味着将自己的财产和投资动向昭告天下，是否会引发投资者的盲目跟风或恶意炒作？”
娄静认为，现行基金法禁止从业人员炒股，主要原因是之前并没有有效防范内幕交易的其他法规。在新规中明确规定进行内幕交易及利益输送后，允许从业人员炒股并建立登记审查制度，表现了管理层“宜疏不宜堵”的监管理念。另外，建立从业人员进行账户申报、登记等管理制度后，更有利于管理层检查账户交易，防范“老鼠仓”的出现。
而对于允许从业人员买卖股票会是“老鼠仓”合法化的担忧，证监会有关专家近日指出，制度的放开并不会存在以上担忧，反而会增加行业的透明度和吸引力。
《基金法》实施及修订历程
2003年10月，《证券投资基金法》公布。
2004年6月1日，现行基金法开始实施。此后半年内推出六个配套实施细则，包括《证券投资基金运作管理办法》、《证券投资基金销售管理办法》等。
2008年3月 “两会”代表提交基金法修订议案。
2009年7月 全国人大财经委牵头成立基金法修订小组，并开始调研工作。
2011年2月 基金法修订草案征求意见稿出台。
2012年6月 基金法修订草案初次提交全国人大审议。
基金法修订十大看点
1、将私募纳入监管
为保护投资者合法权益和防范系统性风险，草案将非公开募集基金纳入调整范围，并明确“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖或持有股票、债券、或者国务院证券监督管理机构规定的其他证券及衍生品种。”
2、拓宽公募基金投资范围
实践中，公募基金已经允许投资货币市场、股指期货，专户还允许投资商品期货和金融衍生品等，但都不属于现行《基金法》所提及的“证券品种”范围。对此，草案放开其他品种的投资，符合基金行业发展规律。
3、基金组织形式拓展
与之前的征求意见稿不同，修订草案最终确立了“契约型”、“理事会型”和“无限责任型”三种基金的组织形式。前二者针对公募基金，是立法者考虑为增加持有人话语权做出了有益尝试；而无限责任型则是考虑配套私募基金纳入监管而明确的一种组织形式。
4、确立私募基金合格投资者制度
草案规定非公开募集基金只能向合格投资者募集，而他们是指达到规定收入水平或资产规模，并具备一定风险识别能力和承担能力，基金份额认购不低于规定限额的单位或个人，且累计不得超过200人。但是基于时间的推移和行业的发展，草案只规定基本原则，并没有将其细化，显示出立法者的周全考虑。
5、基金公司组织形式
在草案中，允许设立合伙企业作为基金管理人，这在国外的资产管理行业非常普遍。合伙制的组织形式有利于将专业人员和持有人利益有机结合，这类原则性规定至少为合伙企业担任基金管理人留下了空间。
6、基金公司股东松绑
现行基金法规定基金公司的主要股东仅限于金融机构，而形成了目前基金公司主要发起股东非券商即信托的局面。草案将其修改为“具有经营金融业务或管理金融机构经验且符合规定的条件即可”，这一重大变革给一些有实力的大型国企成为基金公司主要股东提供了依据。
7、基金募集改为“注册制”
对于基金公司而言，基金产品募集的最大利好之一莫过于由之前的核准制改为注册制，此前证监会在做出行政许可时进行实质性判断，而修改过后则仅用合规性形式审核，与国际接轨。
8、放开关联交易硬性限制
现行法律禁止基金财产买卖托管人发行的股票，与基金管理人、托管人有控股关系的股东或有重大利害关系的公司发行的证券。目前，商业银行上市已成为趋势，而老规定则使得部分基金尤其是指数基金丧失了投资机会，并影响其跟踪误差的准确性。草案将禁止改为限制，为许多基金的现实操作松绑。
9、允许从业人员炒股
草案从原先的严格禁止，到有条件的放开从业人员的证券投资，是适应行业发展需求的改变，也是市场化的改革，这也为挽留行业人才创造了客观监管环境。
10、取消基金代销模式
长久以来，基金公司与代销机构之间存在着难以割舍却又并不健康的关系，代销关系使得基金管理人要为代销收取的销售费用多承担一次纳税义务，同时销售的在途资金安全也难有保障。为此，草案取消了现行的代销模式，规定基金份额的销售有基金管理人或指定的其他基金销售机构办理。
|
|
|
|