文/俞勇

　　张仲景在《伤寒杂病论》中说：上医治未病之病，中医治将病之病，下医治已病之病。好的制度能切实防患于未然，其基本前提就是合规。

　　“法者，治之端也”。商业银行的合规对于规范商业银行的行为、保障商业银行稳健运行、维护金融秩序具有十分重要的作用。如今，依法治国已上升为治国根本方略，而依法治理金融，实现我国金融运行、金融管理的法治化，无疑也是这一治国方略的题中应有之义。因此，商业银行有必要增强法治观念、合规意识，严格执行国家法律、监管法规、行内规章制度，确保依法合规经营，规范稳健发展，将各项工作纳入法治化和规范化轨道。

　　商业银行的合规是指银行内部的规章制度应符合国家的法律、法规、政策、各类监管规定并得到有效执行。规章制度的制定就是银行内部立法过程，是将外部规定内化为银行及员工行为依据的持续合规活动，是商业银行合规经营，有效内控的源头和基石。制度的合规包括程序合规和实体合规。本文从分行部门的角度分析行内规章制度制定过程中应注意的主要合规问题。

　　程序合规

　　程序合规是指制度制定主体依照职权制定、修改、废除制度的步骤和方式。包括对监管机构及相关部门的外部程序合规及内部程序合规。程序合规直接决定制度的效力，包括对外程序合规和内部程序合规。

　　对外程序合规

　　对外程序合规主要是指履行对各类监管机构及相关部门的制度报批、报备、信息披露义务，积极参与监管机构的立法论证工作。

　　在内地上市的商业银行，要同时受中国人民银行[微博]（以下简称“人民银行[微博]”）、中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）、证券业监督管理委员会（以下简称“证监会[微博]”）、工商管理等机关的监督管理；在香港上市的公司，还需遵守香港法律制度。上述机构对银行各类经营行为及其制度依据做出不同的要求，如银监会发布实施的《商业银行合规风险管理指引》（以下简称《合规风险管理指引》）规定“商业银行应及时将合规政策、合规管理程序和合规指南等内部制度向银监会备案”，这是对商业银行规章制度备案的整体要求。

　　根据法人监管的原则，上述报批、报备、信息披露工作主要集中在总行一级，对于分行，主要是应根据上述监管机构或其派出分支机构的要求，履行相关义务，包括：1、根据上述《合规风险管理指引》及当地监管机构的要求备案相关内部制度。2、分行应持续完善反洗钱内部控制制度，并向当地人民银行报备。3、制度创新情况下的报批、报备工作。

　　其中，制度创新情况下的报批、报备工作又包括：

　　●业务创新引发制度创新的报批方式：通过总行向银监会及相关机构申请报批。

　　业务创新必然引发制度创新，一般情况应通过总行向银监会报批。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称《银监法》）、《中国银行业监督管理委员会行政许可实施程序规定》、《中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》，商业银行申请调整以下业务范围或增加业务品种，由银监会受理、审查并决定，银监会自受理之日起3个月内做出批准或不批准的书面决定。包括募集次级定期债务和发行次级债券、衍生产品交易业务、电子银行业务、银行卡业务、合格境外机构投资者境内证券投资托管业务、增加或变更电子银行业务品种、全国社会保障基金托管业务、银行离岸业务、证券公司股票质押贷款业务、企业年金基金受托业务、个人理财业务。

　　另外，与其他机构联合审批的包括发行外币银行卡的，应当符合外汇管理的有关规定；开办证券投资基金托管业务，由证监会受理，联合银监会审查并决定。

　　●市场需求变化引发制度创新的报批报备方式：向当地监管机构或人民银行及总行先报批，无正式回复则再行报备。

　　例如，《个人存款账户实名制规定》规定，香港、澳门居民的实名证件为港澳居民往来内地通行证，但此规定在深圳不完全适用。香港居民长期居住深圳或往来频繁，一本通行证签注满后号码即改变，达不到身份唯一识别的目的，且香港居民习惯在柜台出示香港地区身份证。为不导致客户流失，当地商业银行普遍接受的实名证件为香港地区身份证。

　　这就是典型的制度合规问题，即法规规定不符合市场需求、银行操作习惯，但操作习惯并未背离立法目的。商业银行应履行客户尽职调查义务，了解客户，了解交易，确认身份。对此类问题的处理方式不一，基本是遵循非正式的口耳相传的操作惯例，不以制度的形式统一规范,操作相应的五花八门。

　　类似情况，银行应首先权衡监管目的、市场需求、银行风险三者的关系，选择最有效率的一两种模式，同时向总行对口管理部门、当地监管机构报送审批，其间可以进行多种形式的口头沟通。如无正式批复意见，则再行报备，在分行内执行，并对制度创新后的风险进行提示说明。需要注意的是，报备并不能免除监管查处风险，方案选择过程中银行判断失误、新判例导向、国家政策变化等，都可能导致违规判定。在违规和市场占有的博弈中，商业银行应谨慎论证，评估风险，在发展中创新突破。此方式也可用于解决业务创新引发的制度创新问题。

　　报批报备的过程就是沟通过程，一方面加强互动，增进监管机构对商业银行、市场需求的了解，减少监管风险。另一方面，有授权立法的地区和城市是很多业务创新的发源地，可以充分利用人民银行、银监会自下而上的垂直报告和信息传导模式，推动监管机构的审批效率和行业创新力度，最终推动立法创新。另外，商业银行应更重视对立法草案的研究和反馈，兼顾公平的原则下，大胆争取有利于商业银行的规定，维护同业权益。

　　内部程序合规

　　●遵循银行内部授权管理及公文运转规定，保证制度的生效程序合规。

　　分行行长作为一级分支机构的负责人，根据总行高级管理层的授权，代表分行行使权利，有权签发分行发布的规章制度，对外部及总行负责。各主管副行长根据行长的授权行使分行各类规章制度的审批权限。涉及必须通过分行各专业委员会批准的制度，应该通过委员会决议后，再行颁布，由专业委员会章程规定的人员或担任委员会主任的行领导签发。分行各部门总经理根据行长的授权签发本部门制定的制度，管辖支行行长根据分行行长授权签发本行制度。分行制定的制度，应根据总行规章制度要求抄送上级相关部门，一些涉及新产品的业务还应事先向总行请示，由总行报送银监会，批复后分行修订并报送制度。

　　另外，各银行均有成熟的公文运转规定，如制度的文种体例、文字规范、行文格式、运转程序等，这些都是制度得以生效不可或缺的因素或环节，应该严格遵守。

　　●特别注意履行论证及会签程序，切实解决部门间业务协调问题，保持内部制度的有效衔接。

　　商业银行分工的专业化决定涉及跨部门分工协作的制度必须经过充分的论证及会签，论证包括横向部门间、对上的请示、对分支机构征求意见，会签也是制度论证的过程，但解决不了分行部门与下级机构的沟通问题，可以通过征求意见的方式弥补。在参与制度论证过程中应从以下几个角度对制度进行审核：（1）制定目的是否明确，论证制定的必要性和迫切性，防止制度缺失或泛滥；（2）制定时机是否符合外部法律环境、市场需求及行内软硬件条件，论证制度推出的效果；（3）制定依据是否准确有效，是否与外部法、总行规定及分行其他制度协调一致，是否存在风险控制真空或规范冲突；（4）具体规范是否符合银行内部经营管理模式、内部控制需求、系统功能、操作流程，验证制度的可操作性；（5）行文是否规范，篇章及逻辑结构是否合理，概念界定是否清晰，文字是否准确无歧义。

　　同时，银行要防止三种倾向，营造务实的合规文化：（1）将制度论证会、会签及征求意见的过程流于形式，程序合规而实体不合规。未充分重视征求意见的重要性，沟通不充分，在执行过程中才发现问题，或制度不具操作性，形同虚设，埋伏风险隐患，内审外审难以自圆其说。（2）牺牲效率，拉长流程，造成“内部控制过度”，消耗内部能量，降低市场竞争力，难以落实问责制和达到激励效果，失去制度制定的目的和意义。（3）制度“补丁”过多，或包罗万象却大而无当。毫无疑问，问责机制日趋严格从某种程度上推动了制度的建立健全，但另一种后果就是制度“打补丁”现象更频密，动辄制定对某制度的补充通知，导致执行依据呈现多样性，增加了职能管理部门制度解释的工作量，虽面面俱到但忽略了实用价值。

　　应形成对制度动态管理的习惯，定期对应本单位的职能、业务品种，检讨相应的制度是否健全合规，风险点是否基本覆盖，在此基础上全面立、改、废，归纳合并同类业务制度，该废止的下文明确具体的名称、文号。制度制定过程中，应反复推敲制度制定的目的及适用条件、规范的行为模式、违背制度的后果三者之间的内在逻辑关系，删繁就简，使制度合规合理简单明了，为今后制度实施过程中对具体问题的顺利解释、解决奠定良好的基础。

　　冲突是经营管理和业务发展中的常态，有沟通就有协调，因此，各部门在参与论证中既要立足本职，又要换位思考，充分发挥程序公正的效力，最终达成一致，不能因噎废食，闭门造车。

　　●遵守公司法关于民主管理的规定，履行法定程序。新实施的公司法规定，公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。这是公司法关于重要规章制度，特别是涉及员工整体利益的决策及制度时应遵循的必经法定程序。

　　●遵循制度保密规定，防范同业竞争。对于绝大部分制度，保密原则属于制度制定的后注意义务，严禁将制度向无关的第三方泄漏，保持经营管理及业务创新的优越态势。涉及不宜公开事项的制度，保密原则贯穿于制度制定的全程。

　　实体合规

　　制度制定依据合法合规，各类法律、法规、监管文件、银行内部规章制度的效力等级识别

　　分行制定制度的依据是外部法律法规及总行的规章制度，制定制度首先要解决的问题就是依据合规问题，即在充分收集既往相关法律法规及规章制度的基础上，判别哪些有效可以作为制定依据，哪些已废止，哪些已被效力等级高或新制定的制度所取代，此去芜存菁的过程即合规依据的效力判别过程，对制度的合规起着至关重要的作用。

　　银行内外各类法律、法规、规章制度的效力等级的基本框架是：国家的法律法规→总行的规章制度→分行的规章制度→管辖支行的规章制度。

　　●外部法律法规效力识别

　　外部法律法规主要指各类国家机关依照法定权限和程序做出的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约惯例等。根据《中华人民共和国立法法》，上述法律法规的效力等级（上位法→下位法）顺序为：

　　全国人民代表大会制定和修改的宪法→全国人大及其常委会制定的法律→国务院制定的行政法规→省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件→国务院组成部门及直属机构在其职权范围内制定的部门规章（如人民银行、银监会等机构制定的制度，此类制度是商业银行的主要合规依据）及省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和人民政府制定的地方政府规章。

　　根据上述规定，在识别各类外部法律法规效力等级时应遵循下列原则：（1）上位法优于下位法原则：当不同机关对同一事项的规定不一致时，适用上位法。（2）特别优于一般原则：同一机关制定法律法规，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。（3）从新原则：同一机关制定法律法规，新的规定与旧规定不一致的，适用新的规定。（4）授权立法优先原则。例如，经济特区根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区的规定。（5）注意判例对立法趋势的影响：法院的判例特别是最高人民法院的判例会对其后的立法趋势及司法实践产生一定的影响，具有一定的借鉴意义，各部门应注意相关业务既往判例的日常积累，这也是应对客户纠纷的必修功课。（6）国际条约选择适用原则：我国缔结或者参加的国际条约与我国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。（7）国际惯例适用原则：我国法律或我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。（8）香港、澳门地区适用特别行政区法律。

　　●商业银行内部规章制度的效力识别

　　根据商业银行股份有限公司章程，总行规章制度效力层级从高到低依次如下：商业银行股份有限公司章程→董事会通过的基本管理制度→董事会下设的各专业委员会批准的制度→高级管理层及下设的各专业委员会批准的制度→总行各部门根据管理层授权制定的规章制度。

　　时间效力方面仍应遵循从新原则。当同一效力等级之间的规章制度发生冲突时，按原则应请示上级做出裁决，目前一般的解决方式是请示制度制定部门协商解决，明确适用规定。同时，规范同一项工作的制度，管理办法的效力高于实施细则、操作流程（指引）。有效法（制度）并非所有条款仍然有效，被补充规定、效力等级高的法（制度）、新法（制度）、冲突解释后的规定取代的条款即失去效力，在确定制度依据时应特别注意。

　　作为分行部门，制定制度的直接依据一般为银监会、人民银行、证监会等国务院直属机构发布的部门规章，总行对口部门的规章制度，监管分支机构的相关规定，但并非所有业务均有总行的制度可循。本地化产品、新产品均涉及制度创新，特别是关系到对外（客户）关系、劳动合同关系的制度，法律法规即直接依据，制度制定者应掌握民商法基本常识，熟悉商业银行常用法律法规，如民法通则及其司法解释、民诉法及其司法解释、合同法及其司法解释、公司法、担保法及其司法解释、票据法及其司法解释、保险法、仲裁法、商业银行法、人民银行法、银行业监督管理法、证券法、反不正当竞争法、劳动法及劳动部门的相关规定等，避免法律关系界定不清，导致银行权益难以得到有效保障，或招致监管处罚，或侵犯客户权益，产生诉累风险，或矫枉过正，人为收窄业务创新渠道。

　　制度审查过程中发现最易出现的合规问题集中表现在以下几方面：对各担保种类的生效条件不清楚，可能导致担保落空，丧失优先权；授权委托关系不清晰，容易发生纠纷；违反反不正当竞争法的规定，易产生客户或同业投诉；对账户管理、实名制的规定理解不清，有违监管规定；票据关系与普通的民事关系相混淆，不能妥善处理与票据相关的纠纷；对查询、冻结、扣划相关规定掌握不充分，特殊或例外情况无法处理等。

　　●识别立法目的，做好法规及制度解释工作。

　　 （1）立法目的识别

　　立法法规定了法律法规的解释权限。法定机关的立法说明或正式解释是法律法规实施的重要前提，有助于了解法律法规制定时的社会背景和立法目的，准确领会法律规定或条文背后的意旨。如无正式解释，可以查阅权威学者编写的辅导教材，其中的条文释义有参考价值。对制度制定依据立法本意的研究就是抽丝剥茧的过程，可以避免断章取义，生搬硬套。

　　 （2）分行的法规及制度解释工作

　　①分行部门内设团队制度解释权限的确定

　　各部门颁布的规章制度一般均根据谁制定谁解释的原则确定解释权限，但部门内部制度的解释权限并不完全清晰，导致支行在日常制度适用过程中得不到统一指导。分行大多数部门的风险管理团队负责本部门制定制度的集中审核和业务条线内控合规管理，从全局风险控制的角度，管理团队解释制度较适合，但并非所有制度均由该团队拟订，制定背景、具体条款含义拟订团队是最清楚的。因此，银行各部门应根据具体情况在制度出台时确定分行内部团队对制度解释的分工，并告知支行。

　　②对客户的法规、制度解释原则

　　客户投诉情况下可能要求银行对相关法规、制度的适用进行解释。应注意以下几个问题：a.尽量由业务发生单位的专门人员作统一解释，避免说法不一，导致客户对银行管理秩序的怀疑。本单位解释有困难，事先向分行主管部门请示。疑难法律合规问题，可以同时咨询法律与合规部门。b.了解客户投诉背后的真实目的，是就事论事，解决个案问题，还是无理缠讼，制造不良影响，区分对待。c.查阅相关法律、法规、银行内部制度是否有明确规定，两者有无冲突，防范因遵循的内部制度违背法律原则或禁止性规定导致诉累风险。d.审慎检讨已完成的业务是否按合规的内部规定完成，如属错误操作或系统故障，是否有纠正余地，与客户进行协商。

　　保持制度与业务及后台管理系统、操作流程、培训教材、合同文本的衔接

　　稽核过程中发现的违规问题有很多追根溯源是由制度本身的不合理造成的，比如，制度规定与业务及后台管理系统可实现的功能的不对称；制度与市场需求决定的符合合规要求的业务操作习惯、操作流程的不匹配；制度与对员工进行培训的教材不一致又未作特别说明；制度的制定与合同文本的修订脱节，先颁布制度后确定合同文本，造成制度规范下的银行服务无法满足合同文本对客户的承诺，或没有起到对客户义务的约束作用。

　　解决上述问题，应深入实践，加强调研，在系统投产前，应反复测试系统功能，并预演特殊情境的解决方式，由系统功能决定制度规范；重视普遍性或多发违规操作事件，分析属真正的违规还是制度可操作性存在问题，及时检讨并修订制度；培训及教材应对制度的最终效力做出特别提示，当然最好是两者保持一致；制度与合同文本配套实施的，系统功能、可提供的服务功能决定合同文本，合同文本决定制度规范，但可以通过加强制度建设提高服务功能、规范流程。

　　制度与立法及市场趋势衔接，保持制度的稳定性与前瞻性的有机结合

　　制度的权威性要求其必须具有一定的稳定性，避免朝令夕改，制度出台前应审慎评估现实需要和制定时机，保证制度的切实可行。另外，法律法规有其滞后性，而市场需求和创新的速度日新月益。这使经营者时时面临合理与合规之间的冲突压力，同时，这也是监管者和立法者关注的焦点。因此，应兼顾未来的发展趋势，随时关注立法及市场趋势，应在业务创新和制度制定中注意以下几种趋势，培养灵敏的立法及市场嗅觉：正式立法前监管者已审批通过的同业业务；立法空白但不违背法律法规禁止性规定且已被市场普遍接受的模式；国内空白的引进业务；已正式向社会征求意见或交付审议的立法草案中的新突破；我国将加入的国际条约中的许可业务；最高人民法院判例中已认可的新型法律关系等。

　　（俞勇，恒丰银行首席风险官、中国人民大学兼职教授，清华大学深圳研究生院校外导师，先后在美国摩根大通银行、美国运通公司等从事新资本协议、战略规划、风险管理、金融衍生品交易与定价模型、金融信息安全等工作，曾任职于平安银行风险管理部兼新资本协议办公室总经理、中国银行业监督管理委员会监管二部，参与起草《商业银行资本充足率管理办法》等中国银行业监管法规文件，具有全面的国际银行先进风险管理工作经验和国内银行风险管理工作经验。著有《货币、银行与经济》、《银行全面风险管理与资本管理》、Asset Returns and Demographic Effects、Quality Choice Simulation and Implication Based on Individual Conjoint Analysis 等。本文刊载于《当代金融家》杂志2015年第3期）