国有公司、企业工作人员不应当被作为玩忽职守罪的主体查处，检察机关的做法无论在法律适用，还是在案件管辖等方面都值得商榷

　　◎文 《法人》特约撰稿 魏大忠

　　近来一些国有公司、企业工作人员被检察机关以涉嫌犯玩忽职守罪立案侦查。笔者认为国有公司、企业工作人员不应当被作为玩忽职守罪的主体查处，检察机关的做法无论在法律适用，还是在案件管辖等方面都值得商榷。

　　国企工作人员≠国家机关工作人员

　　根据《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）第三百九十七条第一款的明确规定，玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任、不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪的犯罪主体是特殊主体，专指国家机关工作人员（不是“国家工作人员”），即在国家机关中从事公务的人员，具体是指各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。国有公司、企业工作人员，是指在国有独资企业、国有独资公司和国有公司控股公司中工作的企业人员，不属于国家机关工作人员，不构成玩忽职守罪的犯罪主体。

　　2012年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）（法释〔2012〕18号）》（以下简称“两高2012年司法解释”）第七条规定：“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。”

　　而2002年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定是：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”

　　根据全国人大常委会的上述立法解释，可以成为渎职罪主体的人员应当具备两个条件：第一、该人员属于以下三类人，一是行使国家行政管理职权的组织中的人员，二是受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中的人员，三是未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员；第二、渎职行为发生时，该人员是在代表国家机关行使职权。

　　实践中，随着国家改革开放的不断深入，政企分开，简政放权，国有公司、企业极少存在依法行使或者受委托代表国家机关行使国家行政管理职权的情况，至于在国有公司、企业中代表国家机关行使职权的人员就更加难以发现和准确界定。将国有公司、企业工作人员列入刑法分则第九章渎职罪的主体范围缺乏充分的法律依据，也不具有实际操作性。国有公司、企业工作人员不应当成为渎职罪的主体，玩忽职守罪属于渎职罪中的一种，其主体当然不应当包括国有公司、企业工作人员。

　　失职国企工作人员涉嫌何种罪名？

　　前述两高2012年司法解释第七条关于依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应依照上述全国人大常委会的立法解释，适用渎职罪的规定追究刑事责任的规定有司法解释扩大解释立法解释之嫌，难以适用。同时，该司法解释还和现行有效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见（法发〔2010〕49号）》的相关规定存在一定程度的冲突。

　　该《意见》第四条明确规定对国家出资企业中的国家工作人员在企业改制和国有资产处置过程中的失职行为是按照刑法第一百六十八条规定的国有公司、企业人员失职罪定罪处罚，而不是适用刑法第三百九十七条的规定，以玩忽职守罪追究刑事责任。

　　刑法分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”中的第三节专门规定了“妨害对公司、企业的管理秩序罪”，其中包括国有公司、企业人员失职罪。根据刑法第一百六十八条规定，国有公司、企业人员失职罪，是指国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。构成本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　国有公司、企业人员失职罪和玩忽职守罪在主观方面和客观表现方面基本一致。特别法优于普通法，特别规定优于一般规定。在刑事司法工作实践中首先应当以刑法这一刑事基本法为依据。刑法第一百六十八条是专门对国有公司、企业人员的失职犯罪行为定罪量刑的特别规定。既然刑法第一百六十八条已经对在主观要件和客观要件方面都与玩忽职守罪基本一致的国有公司、企业人员的失职罪作出了具体明确的专门规定，就不应当再以别的什么理由对国有公司、企业工作人员的失职行为按照刑法第三百九十七条的规定，以玩忽职守罪追究刑事责任。

　　谁来查处国企人员失职罪？

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。自诉案件，由人民法院直接受理。”

　　可见，对刑事案件进行侦查是公安机关的重要职责，除法律规定应当由人民检察院立案侦查和由人民法院直接受理的案件以外，所有刑事案件的侦查工作都由公安机关负责。

　　按照犯罪分类，国有公司、企业人员失职罪属于刑法分则第三章第三节中的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”，不属于被害人自诉案件，不应当由人民法院直接受理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》关于案件管辖的规定，人民检察院立案侦查的案件包括：（1）刑法分则第八章规定的贪污贿赂犯罪；（2）刑法分则第九章规定的国家工作人员的渎职犯罪；（3）国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪；（4）国家机关工作人员侵犯公民民主权利的犯罪；（5）需要由人民检察院直接受理，并经省级以上人民检察院决定的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件。

　　上述应当由人民检察院立案侦查的第（1）、（2）、（3）、（4）类犯罪案件，显然不包括刑法第一百六十八条规定的国有公司、企业人员失职罪。至于第（5）类犯罪，犯罪主体仅限于“国家机关工作人员”，并不包括国有公司、企业工作人员，而且应当是指个案，国有公司、企业人员失职罪也不属于这类犯罪案件。国有公司、企业人员失职罪既不属于应当由人民法院直接受理的案件，也不属于应当由人民检察院立案侦查的案件，依法应当由公安机关立案侦查。

　　需要进一步指出的是，笔者认为国有公司、企业人员失职罪不属于人民检察院立案侦查的案件，并不是说所有关于国有公司、企业工作人员的犯罪案件都不应当由人民检察院立案侦查。根据刑法有关规定，国有公司、企业人员受贿犯罪案件，国有公司、企业人员贪污犯罪案件，以及公司、企业人员挪用公款犯罪案件等，依法应当由人民检察院立案侦查。

　　（作者系中国黄金集团公司法律事务部经理、中金黄金股份有限公司总法律顾问）