金融争议解决当事人在选择纠纷处理路径上之所以对诉讼心存疑虑，最根本的原因还是对其实现当事人确定性诉求的担忧

　　◎ 文 《法人》特约撰稿 杨光

　　对于任何一种类型的金融创新交易，交易双方均会将交易结构进行最优化设计，将交易条件进行最完备的规定，以追求所设定的交易目的能够安全实现。我们可以注意到，一个交易所配套的交易文件就是为了交易进程的可控、交易结果的可预测、交易目的的可实现而打造的金钟罩。但是，在出现争议的时候，往往会有各种打破金钟罩的理由。在这种情形下，是否能够通过争议之后的裁决以确保交易目的的确定性，成为交易主体之间进行博弈的一个主要方面。

　　实践中，是否尊重契约自由，成为金融解决当事人选择纠纷处理路径的重要标准。

　　金融交易创新遭遇立法滞后

　　金融争议案件，涉及许多类型，从行业而言，包括银行、保险、信托、融资租赁、证券、期货、私募股权基金、典当、小贷以及互联网金融等。除了证券与期货的经纪业务、保险业务等金融行为与融资无关以外，金融争议案件多表现为与融资相关的案件。而所有这些与融资相关的金融争议案件，就标的额性质而言，主要涉及两大类：一类是与交易主体的负债相关的交易；一类是与交易主体的资本相关的交易。行业诉称为“债”、“股”融资。

　　但是，债和股的界定，越来越模糊。债、股之间的模糊性、衍生性以及可转换性，也导致融资领域的金融创新呈现出日新月异的变化。.融资交易越来越难以定性，但同时也越来越满足交易主体的多样化需求，比如从融资交易或资本交易中衍生出来的新的交易类型，有可转债股以及可转股债。

　　从政策的变化来看，其对融资交易类型的多样化持肯定态度。比如，对于民间借贷合法性的承认，尤其是对公司之间直接融资交易合法性的承认，将对中国的公司法体系产生深远影响，至少优先股的方式在融资交易中，会占据越来越重要的地位。

　　2013年11月30 发布《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），决定开展优先股试点，并对优先股做出明确定义。优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。《指导意见》对优先股的发行和交易也做出了相应的规定。

　　但实践中面临的一个问题是，《公司法》中并无优先股的规定，《指导意见》也不是行政条例。此种情形下，如果优先股股东与公司之间产生争议，如果有限责任公司的股东之间或公司与股东之间出现了关于优先股的约定，该种约定的效力如何？裁决结果能否产生优先股股东所预期的结果？司法裁决与仲裁裁决，在结果方面可能会产生什么样的差异？仲裁裁决能否更倾向于保护交易主体之间通过合同已经预先设定的交易目的，以使之产生确定性的结果？

　　金融争议当事人绕道诉讼

　　此前，我们经历过所谓估值调整机制条款的效力问题、私募股权基金合伙协议的定性问题、资产管理协议中的预期收益问题、特定资产收益权的权利属性问题、名股实债问题、保证金以及标准化合约交易的效力问题等。这些问题，一般情形下，会成为违约方打破交易主体所设定的合同约定的理由。看似金钟罩般的合同条款设计，总会因为刺破协议的面纱而显得似乎不堪一击。

　　对于这些问题，如何理解和处理，是尊重契约自治、契约自由，还是刺破契约的面纱，认定为名为什么，实为什么，确实有不同的理解以及不同的法律适用。

　　争议发生后，如果通过诉讼实现债权，存在两个方面的变量，影响着交易目的的实现。一个变量是实现债权的成本，对于交易目的确定性的实现，起着至关重要的作用。对于债权方而言，采取诉讼的方式，无论是诉前保全还是诉讼保全，均需要提供财产担保或担保公司担保。对于数额较大的债权而言，诉讼保全需要的担保手段，越来越成为债权人的一个沉重的负担，该种负担使得债权实现的程序变得复杂、成本过度高昂。

　　另外一个变量是除了诉讼程序中的保全程序以外，诉讼中法官的裁判理念以及对于合同约定的自由裁量，使得金融争议案件中合同目的的实现变得扑朔迷离、不可捉摸。这种加入法官自身的任性价值判断与自我认知条件下的利益衡平，最终发生对本应具有确定性的裁决结果的背离，进而可能导致同一类型案件争议再起，损害一个行业的交易惯例以及生存法则。

　　因此实践中，对于金融争议案件的处理，基于交易主体对于确定性交易结果的追求以及实现交易目的成本的考量，越来越向除诉讼方式以外的两种路径寻求解决方案，即强制执行公证债权文书的直接执行程序以及仲裁方式。

　　而且，随着实践的发展，并不是只有简单的借贷案件才会采取强制执行公证债权文书这样一种争议解决方式。一些交易结构复杂、交易文本庞大的交易，比如特定资产收益权交易等，在不妨碍融资法律关系的实质认定、可以最终确定债权数额的情形下，也越来越多地采取强制执行公证这一方式实现债权。对于这一类的金融争议案件，争议的快速解决，对于双方都有很大的益处。对于债权方而言，可以快速实现债权、实现交易目的；对于债务方而言，每日资金成本巨大，尽快将抵押或质押财产变现，可以减少资金成本的支出。

　　尊重契约让仲裁在金融争议中迎来契机

　　金融创新交易所引发的争议，具有案件类型化、法律适用的理解多样化的特点，同时要求裁判者深刻洞察行业惯例对于该种案件的适用，尊重合同约定，遵守行业习惯以及商事规则。在这种情形下，统一裁判尺度，维护行业的生存法则，在争议解决中，就显得尤为重要。显然，诉讼路径的选择，较难完成这一目标，这是由于诉讼过程中，存在地域差异、法官认知差异、审级差异等因素。

　　对于金融创新型案件，不依据合同裁判，加入法官自己考量的所谓价值因素。而该种价值因素，很多时候是法官个人的朴素情感或伦理原因，使一个本可以确定的裁判结果变得不可确定，无疑是对法治最大的损害，也于无影无形中对合同法中的诚信原则，造成根本性的伤害，使本已经稳定的合同关系、交易关系变得动荡不安，进而更可能引发后续的诉讼。这也是当前现实下，债权人利益很难得到保护的一个根本原因。

　　与诉讼不同，金融创新交易所引发的争议解决的仲裁方式，却可以因为仲裁所独具的争议解决特点，尊重契约约定，在尊重商事习惯的同时，通过仲裁裁决，强化商事习惯的效力，辅助行业养成良性诚信的交易品格和交易文化，进而提高交易效率、降低争议的发生概率。而这一目标的达成，根本原因就在于仲裁对于契约以及商事习惯的尊重，导致争议结果确定性的增加，进而使违约方降低通过争议解决的不可预测性而获益的可能，降低争议的程序成本和时间成本，促进行业的健康发展。

　　因此，仲裁最大的特点、便利以及益处是意思自治。意思自治，虽然是合同原则，但不仅仅是合同原则，而是一种文化、一种深刻的认同、一种中国法治文化特点下合同各方对于确定性结果的追求。这也是当事人选择仲裁的根本动因。

　　法治的最大敌人，就是人们无从认知自己行为的后果，或者追求其认为可以确定的结果，因而因为该种不确定性而变得不安、变得恐惧，最终促使人们按照丛林法则去解决争议。有鉴于此，一个好的裁决，应该具备如下功能价值：作为判例，可以提高社会对于类似争议的确定性判断；鼓励守约、打击违约，减少类似案件的争议发生。反之，则个案裁判会五花八门，争议越来越多，诚信越来越差，效率越来越低。

　　（作者系兰台律师事务所创始合伙人、主任律师）