直击商业贿赂：界定商业贿赂有多难

　　主持人：这里是《中国财经报道》，我是张冬。我们的系列节目《直击商业贿赂》今天已经进行到第四天了，上期节目播出以后，我们又收到了大量热心观众的短信和电子邮件，大家对商业贿赂称得上是深恶痛绝，可一些朋友也担心，仅仅凭借国家今年的整治商业贿赂行动，无法彻底将那些已经潜伏了太久的灰色交易完全铲除。尤其是一位手机尾号是3589的律师朋友在给我们的短信中提到：“法律一日不完善，商业贿赂一日难除”。今天我们的节目，说的正是怎么根除商业贿赂的问题。我们不妨先从去年此时爆出的一桩商业贿赂大案说 起：

　　2005年4月，在国内拥有100多家分店的香港“珠宝大王”谢瑞麟及其子谢达峰等11人，因被怀疑涉嫌向旅行社及旅行社多名职员提供非法回扣，被香港廉政公署拘捕。此案到现在虽然过去已经有一年的时间，但由于尚未结案，依然被人们广泛关注。为了了解此案的最近进展，我们连线了香港记者站。

　　

中央电视台香港记者站记者翟颖楠(电话连线)：“去年4月19日，香港廉政公署出动100多人，拘捕了谢瑞麟公司11名高层。原因是他们涉嫌向旅行社及导游提供非法回扣，以换得旅行团到谢瑞麟门市购物。我们在香港跟许多业内人士都谈到这个案子，据他们估计，当时‘谢瑞麟’光内地团每天就可以接待30个，一天的营业额能达到近200万元，一年营业额估计超过6个亿，这样算来，支付给旅行社导游的非法佣金可以达到数千万元。这应该是香港首次在珠宝公司及旅行社展开此类调查。”

　　谢瑞麟案发生后的2005年4月21日，谢瑞麟

股票(0417.HK)开始停牌，直到2005年7月18日才复牌，复牌当天市值就缩水近8000万港元，案发前，谢瑞麟股票曾涨到2.025港元，而目前谢瑞麟股价仅在0.84港元,跌幅近六成。更让投资者担心的是，根据香港廉正公署调查的结果，谢瑞麟商业贿赂案很可能还牵扯出更多的问题。

　　中央电视台香港记者站记者翟颖楠(电话连线)：“今年1月至2月间，香港东区裁判法院先后几次提讯谢瑞麟案，控罪由原来的4项增加到21项，罪名除了涉嫌串谋提供不当利益，还包括为隐瞒回扣而制造虚假发票，欺骗当地税务部门，偷逃利得税。利得税是香港政府税收的主要来源，所以偷逃利得税应该算是比较严重的罪行。这个案子涉嫌金额高达2亿港元。目前，案子已经压后至这个月再审。现年70岁的谢瑞麟以及享誉一时的‘谢瑞麟’珠宝品牌，未来命运到底会如何也许很快就会有个结果，但不可否认的是商业贿赂丑闻已经给这家企业蒙上了厚厚的阴影。”

　　一些业内人士认为，无论此次庭讯结果如何，谢瑞麟案都足以给内地旅游业敲响警钟。不过，一些法学专家也指出，谢瑞麟案耗时近一年，至今仍未结案。而类似现象在内地有过之而无不及，可查处起来，内地却要比香港难度更大。

　　天津南开大学法学教授程宝库：“香港1970年有一个防止贿赂条例，跟他们比，我们国家内地法律仅仅是在刑法领域，这出现一个漏洞，这个漏洞是什么呢？我们国家刑法规定的受贿罪，有国家工作人员受贿罪，有公司企业人员受贿罪，但是没有事业单位人员受贿罪，这就使我们国家一类，实际上这一类人人数还很大，就是事业单位人员受贿的时候得不到刑法的相应处罚。”

　　程宝库说，在香港法律中，给予账外回扣、手续费，不管是谁，都可以构成行贿罪，而在我国法律中，贿赂犯罪却分为行贿、受贿两种性质的犯罪，并且有各自的司法解释。

　　我国刑法规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。也就是说，如果不是国家工作人员，给予回扣、手续费的就不构成行贿罪。而对于受贿，刑法规定的，单位在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论处，但这里所说的单位仅限于是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，而不包括民营性质的企业和公司。

　　程宝库教授认为，目前商业贿赂的主体越来越宽泛，形式也越来越多，我国现有法律规定已经不能完全适用。

　　主持人：也许正是从谢瑞麟案件的执法过程中，我们更加清晰地对比出了，目前法律上的一些盲区。那么，打击商业贿赂执法到底有多难呢？广告之后我们再来看两个案例：

　　2005年3月9日，浙江瑞安工商局一场听证会激烈进行。这是瑞安市“珍味楼”酒店不服工商局认定其商业贿赂的行政处罚，申请召开的听证会。事情其实并不复杂：2005年年初，瑞安“珍味楼”酒店以“入场费”名义，向代理百威啤酒的瑞安市五州副食品有限公司收取了5.8万元。此事被瑞安工商局认定为商业贿赂，但“珍味楼”不服，认为收“入场费”只不过是行业惯例。

　　那么，到底是行业惯例还是商业贿赂呢？为了了解事件的进展，我们拨通了浙江瑞安工商局相关负责人的电话。

　　浙江瑞安市工商局办公室副主任林祝波(电话采访)：“今天我们法制处已经把这个处决定发出来了，现在就是向当事人进行送达，送达以后，当事人如果不服的话可以有复议或者说行政诉讼的权利。”

　　虽然还没有定论，但瑞安珍味楼表示，如果工商局还坚持行政处罚的话，他们将向法院起诉来维护自身权利。之所以珍味楼敢和工商局打官司，林祝波认为也是因为法律条文不明确造成了判定困难。

　　浙江瑞安市工商局办公室副主任林祝波(电话采访)：“对于商业贿赂概念的界定上，不要说企业跟我们工商部门的理解有很大的差异，地方部门和我们工商部门在这些方面理解可能也不是很统一，特别是像法院他们对我们工商部门对商业贿赂的认定有时候也不是很统一。现在就是说出现各个地方对行政诉讼的案件，也是不一样的。”

　　在法律界人士看来，一个具体的行政行为它必须符合三个方面的要件，第一个要件就是应该正确的适用法律，第二个是必须要有充足的证据，第三个方面就是程序运行必须合法。而现在判定商业贿赂在这三个方面都出现了困难。

　　北京市辽海律师事务所律师谷辽海：“第一个困难就是法律适用，那么目前关于商业贿赂的法律规定非常笼统，第二个方面证据查处非常困难，第三个方面程序的运行没有明确的法律规定。”

　　对于商业贿赂虽然我国一些法律条文有所涉及，但都不够详细、明确。比如，我国反不正当竞争法第八条第一款就规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”应该说，这个条款只是原则上对贿赂行为做出了界定，但实施起来，尤其是对于那些打着各种正当名义，隐蔽性较强的贿赂行为，就难以认定了。

　　浙江瑞安市工商局办公室副主任林祝波(电话采访)：“我们国家的反不正当竞争法，第八条对商业贿赂的界定，相当简单，事实上商业贿赂的形式是多种多样的。当事人一般就会假借一种广告费，赞助费等等，名目繁多，这样子给我们执法人员的认定带来了困难。”

　　我国现行的关于商业贿赂的法律规定，一个是1993年颁布的《反不正当竞争法》，另一个是1996年国家工商总局出台的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，但这只是一个部门的规章，一些法律界人士认为这就造成工商部门在执法过程中，必定遭遇不少尴尬。

　　北京市辽海律师事务所律师谷辽海：“工商执法人员只能从涉案公司帐目上查找问题，而不能把涉案公司所有帐目带离现场，由于贿赂行为形式多种多样，对于贿赂性质的认定比较困难，执法人员缺乏查封、扣押等强制措施，使众多的贿赂、违法行为逃避了法律的监管。”

　　不仅如此，专家指出，目前对商业贿赂行为的多头监管，也不利于执法监督。2004年4月美国电信业巨头朗讯科技公司，因中国区四名高管向合作方提供回扣，而解除其职务事件，相关部门没有处罚行动就是典型的例子。

　　天津南开大学法学教授程宝库：“行业主管机关涉及的相当多，这就形成多头管理，比如说保险系统发生了商业贿赂案件，工商机关要查处，那保险的主管机关，保监会认为它应该查处，但更多的时候就会出现互相推委，事情出了，哪个机关都不去管，特别是在朗讯案出来之后，当时也有记者就追问一些主管机关，说媒体报道了这么多，主管机关为什么不管，主管机关答复说我们不知道这个案件是不是应该归我管。”

　　程宝库说，值得欣慰的是，目前我国各个部门之间已经开始进行有关商业贿赂联合执法的探索，今年22个部门的共同治理行动，就将为部门间建立长效合作机制提供很好的经验。但从长远来看，还是应当制定一部统一的《反商业贿赂法》，并把整治商业贿赂的权限赋予给单一的执法机构。

　　天津南开大学法学教授程宝库：“如果说联合行动整治取得了效果，要防止商业贿赂反弹就必须建立一个长效机制，这个长效机制的核心就是立法。”

　　主持人：其实啊，治理商业贿赂面临的界定难、执法难并不是咱们国家独有的现象。像上个世纪70年代中期，美国证券交易协会就调查发现，400多家美国公司在海外有贿赂行为，涉及资金高达3亿多美元，而且其中有117家问题公司是“财富500强”企业，不过，当时美国并没有相关法律来判定和处罚这些公司。然而，这次调查最终促成了美国《海外腐败行为法》的诞生，现在根据这部法律，一旦有公司在海外行贿受贿都会被美国政府苛以重罚。

　　1977年，美国制定了《海外腐败行为法》。这是美国打击商业贿赂的主要法律武器之一。

　　《海外腐败行为法》主要有两部分内容：一是要求公司根据《海外腐败行为法》加强公司的财务制度；二是关于反贿赂的规定。如果被定有罪，相关企业将被处以最高200万美元的罚金，涉案股东、雇员和代理将被处以最高10万美元的罚金，并可以判刑五年。

　　美国的《海外腐败行为法》对“公关费”和贿赂之间的区别做了明确的界定：前者是为了得到某位官员的接见或确保货物能通过海关而支付的费用，后者则是为了影响别人的决定或为了得到相对于竞争对手的优势而支付的费用。这部法律还明确提出了对公益人诉讼给予奖励的概念。

　　北京市辽海律师事务所律师谷辽海：“我们应该从美国借鉴公益人诉讼这个概念，在美国如果一个公民对社会上发生的侵害公共利益的违法案件提起诉讼，胜诉后政府是给予奖励的，而我们国家现在还没有这套制度。”

　　通过法律和监管制度的完善，一些国家和地区都有效地遏止了商业贿赂的蔓延。像我国香港，就先后颁布了《防止贿赂条例》、《廉政公署条例》等特别法令，对贿赂行为做出了明确界定。其中《防止贿赂条例》列出了贪污贿赂的定义、各项罪名、相关细节及适用的刑罚等。香港在贪污罪的界定上没有贪污与贿赂的区分，行贿者和受贿者都以贪污定罪。任何人为获得不正当竞争机会而向他人提供利益，均属违法行为。

　　北京市辽海律师事务所律师谷辽海：“这里的利益包括内容非常广泛，主要指实物跟非实物的方面的，实物方面包括礼金，佣金，酬金，回扣等，非实物方面指任何职位，任何服务等等。”

　　而1973年组建的香港廉政公署，也是独立的反贪机构，只向政府最高首长负责。

　　北京市辽海律师事务所律师谷辽海：“廉政公署享有极大的权力，他对涉案人员可以直接进行抓捕而不用申请拘捕令，对涉案人员的住房和办公场所可以进行直接搜查，而不需要事先申请搜查令，对涉案人员的银行帐户可以直接进行查封和扣押，那么在必要的时候，执法人员还可以使用武器，执法人员所享有的这些权力都是独立进行的。”

　　主持人：他山之石可以攻玉，不过，反商业贿赂的立法毕竟还需要一个过程。那么在立法以前，我们有什么办法能防范商业贿赂的滋生呢？下期节目，我们接着打开问号。好，这期中国财经报道就到这里，下期节目再见！(完)

　　主编：李 洋

　　记者：潘 敏 于 浩 厉成功(实习)

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