《财经》辅文二：余振东案只是个案而非成例

　　□本刊记者 段宏庆/文

　　司法部司法协助外事司国际处处长、法学博士张毅4月26日在司法部大楼二层其办公室接受《财经》专访时告诉记者，中美之间的法律合作从宽泛的意义上可以追溯到很早。但严格来说，第一次以官方文件的形式明确了有关法律交流与合作的内容，源于江泽民1997年10月访美期间两国发表的《中美联合声明》。

　　目前，中美两国在刑事司法合作领域的法律基础是《中美刑事司法协助协定》，该协定于2000年6月19日在北京正式签订，2001年3月8日正式生效。

　　该《协定》规定，“双方应在与刑事案件有关的侦查、起诉和诉讼方面相互提供协助。”这些协助包括：(一)送达文书；(二)获取人员的证言或陈述；(三)提供文件、记录或证据物品的原件、经证明的副本或影印件；(四)获取并提供鉴定结论；(五)安排人员作证或协助调查；(六)查找或辨别人员；(七)执行查询、搜查、冻结和扣押证据的请求；(八)在没收程序中提供协助；(九)移送在押人员以便作证或协助调查；(十)不违背被请求方境内法律的任何其他形式的协助。

　　中国人民大学刑事法律中心客座研究员陈正云指出，中美刑事司法协助协定，更多只是程序上的规定及一些外围的协助，并没有太多实质性内容。余振东被移送回国完全是一个特殊的个案，“不是一般人决策的”，有很多内幕不为外人所知。因此，这个案件并不能说明中美刑事司法合作有实质性进展，中美之间目前以及将来很长时间内，刑事司法合作仍然要针对具体个案具体去谈，还不可能有常规的做法。但无疑，余振东的移送回国是中国开展国际刑事司法合作的一个成功案例。

　　一般来说，一国将犯人或嫌疑人移交给另一个国家，在国际上主要有四个途径：引渡、刑事诉讼中的移交、被判刑人的移管以及遣返。而余振东的移送回国并不属于这四种情况。

　　中国2002年12月28日通过的《引渡法》明确规定，开展引渡工作，必须有双方之间的引渡条约。而目前，中国仅与20个国家签订了引渡条约，其中还有部分尚未生效，与美国政府之间没有引渡条约，所以，移交余振东不是引渡。

　　刑事诉讼中的移交，指当某个案件几个国家都有管辖权的时候，为了便利诉讼，更好地实现诉讼的正当性，可以把对这个案件的诉讼移交给其中一个国家，以便集中诉讼。移交案件自然涉及到被告人或犯罪嫌疑人的移交。这是针对未决案件而言的，余振东也不属于这种情况。

　　被判刑人的移管，是根据多边或双方协定，将已决犯移交到其国籍国或犯罪国服刑。这种前提是承认其他国家司法的既判力。这显然不符合中国刑法的精神(根据刑法第十条的规定，虽经外国审判，中国仍然可以追究刑事责任)。

　　对偷渡、非法入境、非法移民者，主权国家可以进行遣返。这时候，不要求被遣返人的行为构成犯罪。而余振东案并不属于这种情况。

　　因此，陈正云认为，余振东的移送回国开创了国际刑事司法合作的新模式。

　　根据新华社的报道，目前大约有4000名中国贪官外逃，携带赃款近千亿美元。这些贪官近半数滞留美国，他们的财产大多存在美国银行。很多贪官在向国外转移资金时都使用化名，或将巨额资产转到他人名下。除余振东外，目前藏在美国、并已暴露姓名的中国贪官还有原河南省服装进出口公司总经理董明玉，原温州市副市长杨秀珠，原河南省烟草专卖局局长蒋基芳等。因此，中美双方在打击这方面犯罪活动的合作潜力很大。

　　但4月21日上午，来京访问的美国联邦调查局局长米勒在美国驻华大使馆文化新闻处举办的新闻发布会上指出，中美在联合打击潜逃罪犯方面并没有具体名单。

　　中国政法大学诉讼法学研究中心博士生导师，曾任联合国预防犯罪和刑事司法官员的杨宇冠教授指出，中美刑事司法合作由于存在着法律制度差异等很多障碍，给刑事司法的双边合作带来一定困难，所以合作还停留在个案谈判上。

　　“个案协商实际上是不可避免的。”张毅告诉记者，任何法律文书都难免抽象性和原则性，所以不管有没有法律文书，或是有什么样的法律文书，面对具体的个案仍然需要在一定程度上具体分析，而通过个案协商也有助于把案件更加圆满地解决，所以，“个案协商也未必是坏事。”

　　鉴于余振东被移送回国后，国内出现的一些盲目乐观情绪，采访中几位专家都表示了自己的忧虑。

　　有学者指出，目前中美刑事司法合作的主要依据便是中美刑事司法协助协定中“不违背被请求方境内法律的任何其他形式的协助”这一原则性条款。以个案来推动双方的实际工作，这就是中美司法合作目前的现状。因此，一个成功的个案并不一定能成为今后可借鉴的模式和范例。

　　杨宇冠教授告诉记者，当务之急应该是积极构建中国刑事司法的“正当法律程序”体系，这可以减少我们开展对外刑事司法合作的阻力。所谓“正当法律程序”包括公正审判、非法证据排除规则、无罪推定等等一系列规则，中国目前刑事法律中没有“正当法律程序”的提法，中国刑法和刑事诉讼法的基本原则虽包含了很多正当法律程序因素，但不够明确，有些还需要完善，而这些漏洞在对外刑事合作中可能被犯罪分子当作拒不回国的借口，也可能受到被请求国的质疑，从而给追回外逃人员的犯罪所得造成困难。

　　杨宇冠教授指出，余振东被押解回国适逢《联合国反腐败公约》通过不久，很多人都认为是《公约》显示威力，但实际上，《公约》于2003年10月31日通过，12月9日开始公开给各国签署，到目前为止，共有106个国家签署了该公约(其中包括中国和美国)。但《公约》第67条第2款规定：“本公约须经批准、接受或者核准”。同时，《公约》第68条第1款规定：“本公约应当自第三十份批准书、接受书、核准书或者加入书交存之日后第九十天起生效。”而到目前为止，世界上只有肯尼亚和斯里兰卡两个国家批准了《公约》。

　　张毅告诉记者，《联合国反腐败公约》，以及更早前于2003年9月29日生效的《打击跨国有组织犯罪公约》两公约本身是有局限性的。他指出，在国际刑事司法合作实践中，引渡是最有效的打击犯罪、追捕外逃罪犯的形式，但由于存在着多种法律障碍，诸如双重犯罪原则，可引渡之罪规则，以及政治犯罪不引渡、军事和财税犯罪不引渡、本国国民不引渡、死刑不引渡、酷刑危险不引渡、歧视危险不引渡、公正审判无保障不引渡等规则，可以说引渡一直是国际刑事司法合作中的一个难题。《联合国反腐败公约》只是解决了上述障碍中的部分障碍，主要涉及财税犯罪、可引渡之罪和国民引渡问题，而其他障碍则没有得到很好的解决甚至根本没有涉及。特别是，公约规定，缔约国是否把公约视为对外开展引渡合作的条约依据，完全由缔约国自行决定，这意味着公约在引渡问题上的强制力是相当弱化的。所以，公约第44条第18款特意强调：“缔约国应当力求缔结双边和多边协定或者安排，以执行引渡或者加强引渡的有效性。”

　　张毅说，《反腐败公约》虽然通过了，但由于其不少条款刚性不足，可操作性有限，所以现在很难说公约生效后一定能成为中国缉拿外逃贪官的强有力保障，真正解决实质性问题在一定程度上还要靠国与国之间的具体协商。目前在与中国签订双边引渡条约的国家中，没有一个属于欧美发达国家，而且，近期内美国也没有同中国签订引渡条约的打算。张毅指出：“国际合作只能属于一种不得已的补救性举措。作为工作中的一条原则，我们应把相关工作(如对犯罪的预防和对罪犯的围捕)的重点放在国内。对此，应该有一个清醒的认识。”-

　　近年来广东中行恶性案件

　　茂名分行陈宜良案

　　1999年8月，中国银行茂名分行原行长陈宜良被判定犯有非法出具金融票证罪、玩忽职守罪、受贿罪。陈宜良在没有收到保证金、抵押物以及严重超越审批权的情况下，开出了不可撤销跟单信用证，导致100多万美元无法收回。

　　湛江分行范绍润案

　　1999年12月。原中行湛江分行行长范绍润被捕。范涉嫌贪污、受贿、挪用公款、违法发放贷款、非法出具金融票证等七项罪名，其中违规放贷上亿元。

　　广东省行黄荫初案

　　2001年9月22日，广东省广州市中级人民法院对原中国银行广东省分行行长黄荫初挪用公款案作出判决。黄荫初在1992年，私自将分行内外币资金中的港币1900万元挪用到自己的富和公司，并通过关系再从富和公司投资到湾仔商场，为自己营利，构成挪用公款罪。黄荫初后被判处无期徒刑。　

　　顺德支行何联升案

　　2001年10月，原中国银行顺德市支行行长何联升侵吞公款、受贿、违规放贷案被审理，何在1992年～1995年间贪污公款和受贿上千万元，其中一笔违规贷款还是与稽核科长串谋。

《财经》杂志2004年5月5日目录

封面文章 Cover Story
26 再解“开平案”
余振东归国受审，使人们再度审视轰动全国的中国银行开平支行4.83亿美元被窃案
33 专访反贪总局余振东案督办官员
34 余振东案只是个案而非成例
以个案来推动双方的实际工作，这就是中美司法合作目前的现状。因此，一个成功的个案并不一定能成为今后可借鉴的模式和范例

财经观察 Editorial
10 中国CDC难辞其咎


经济全局 Economy Outlook
38 粮改波折？
酝酿中的《粮食流通管理条例》如果出台，将带来什么？
42 企业年金制度定规
随着有关企业年金制度的法规体系逐渐形成，企业年金将呈迅速增长态势，基金管理公司、大型证券公司、保险公司以及民营管理机构目前都在积极筹备进入年金管理市场

评论·中国经济
46 刀快不怕脖子粗
如果银行能够履行将不打算还款的借贷者拒之门外的基本职能，则提高利率可以起到筛选优劣项目的效果

评论·海外经济
48 亚洲央行的误区
美国和亚洲的货币政策早就处于危险地带；现在的全球经济更是已进入这一次流动性繁荣周期最危险而诱人的阶段


市场与法治 Rule of Law
92 钱程案一审落棰
钱程案控辩双方的分歧最终落于北京赛洛是不是钱程个人的公司，并由此牵出北京赛洛的股东之一北京音乐厅画廊是否属于“红帽子”企业的历史悬案
96 “中国民告官第一案”遭遇产权困局
八年之讼的核心，是昔日的“红帽子”企业“佛山兴业”究竟归谁所有
100 法治·动态


观点评述 Opinion
36 税制应公平且简化
税制改革首先应该制定明确的总体目标，分步实施的改革措施以及所有税种的设计均应对这一总体目标充分考虑，陆续推出，逐步到位
37 赋税当具确当性


资本与金融
Financial＆Capital Market
50 金融：创新、稳定与监管
我国要积极参与国际经济竞争，就必须加快金融体制的改革，迅速学会和掌握金融创新的本领，提高我国金融体系的效率水平
54 “暂停贷款”风波背后
出于对经济过热的忧虑，适度抽紧银根防止经济过热失控的手段正在发力，而市场中关于加息的传言则愈演愈烈
56 联合证券易主
华闻入主后，联合证券的权力格局正在发生剧烈变化，而各家股东间的博弈结果也将决定着重组的最终命运
62 中海油66亿存款风波
中国大型国企的海外上市受到越来越细致的关注和考量，如何彻底重组以完成与国际市场游戏规则的对接，当是后来者需要慎重对待的
64 南方证券重仓股如何出手?
对于问题证券公司重仓股的处理，在某种程度上有着更为全局性的意义，随着更多券商、庄股的问题曝光，如何对其股票资产重组定价，显然应当需要更为技术化的对待

沪深股市
66 高收入的穷光蛋
股市里有很多高收入但财富低的公司。投资者要避开他们

香港股市
68 国企股变天
从企业基本面来看，国企股的盈利足以支持其股价，但宏观调控的不确定性使得其走势前景莫测


产业纵深 Industry Analysis
74 上海房地产迷惑
上海房产市场一幅奇特的图景：房价继续一路绝尘，但房产一旦到手，就变成有价无市了，甚至无法以原价脱手
80 投资高热遭遇运输瓶颈
中国以投资驱动的经济增长方式，显然已经严重受制于运力瓶颈。这种方式不可能长期持续


公司透视 The Corporation
84 辜家入主中华开发
前国民党大掌柜刘泰英经营10余年的政经枢纽之地台湾中华开发，结束了新一轮控制权争夺
86 “我们不作价值判断”
——专访路透社总编辑格特·林内班克


财经人物 People
88 专访张忠谋
“我们一直是领导者，我们今后的长期发展，也不一定局限在代工，就像美国的GE”


财经速览
焦点
12 朝鲜龙川火车相撞爆炸损失惨重
13 事件
14 外刊聚焦
16 科技风尚
17 人物志

边缘
20 莫为奇技淫巧所困
如果条件允许，我们或许可以从干部“终身制”的历史资料中，发掘出数量不少于干部“任期制”下的腐败案例。况且，腐败本身必须与不腐败的代价相权衡，才有政策意义
20 延长干部任期消除“政绩工程”？
22 读者来信
社保基金的几个焦点话题/如何给投资“降温”考量政府智慧/无规矩不成方圆


财经专栏 Columns
随笔
102 调整投资态度
把可动用即扣起日常开支后的资金分持股票、债券和黄金，此法保守不进取，却可收此涨彼跌赢亏幅度不会太大但保证有稳定收入之功
103 脂膏杂说
中国旧时的一些说道很有意思。比如放牲口的叫牧夫，管理民政的官员也叫牧夫。地县级地方官还有牧守、牧伯、牧宰等别称。既然升斗小民在上峰眼里不过是牛呀羊呀之类的货色，从他们身上搜刮点油水自然成了小事一桩

读书
104 本刊5月荐书
105 杨大花口述实录

逝者
108 张岱年
中国著名哲学史家，2004年4月24日逝世，享年95岁


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