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姚洋
去年公布的《婚姻法》专家意见稿提出配偶权的概念，并由此为对婚外情实施法律惩罚提供理论依据，一时间成为媒体炒作和学术界争论的热点。不久前，广东省出台一个地方性法规，将对婚外情的法律惩罚赋诸实施。媒体认为，这一法规的一大突破是赋予婚姻的受害方分割从事婚外情一方为第三者所购置的财产。法学专家们将于今年十月份再次讨论
《婚姻法》专家意见稿，许多人激烈地反对对婚外情实施法律惩罚。他们认为，惩罚婚外情是道德泛化的表现，是对个人自由的侵犯，是开历史的倒车。这种反对意见有三方面的缺陷。第一，道德和法律之间从来就没有严格的界限，道德可以变成法律，法律也可以让位给道德，道德和法律甚至可以对同一行为作出好与坏的评判。法律在很大程度上是对道德及其它非正式约束的替代---是国家暴力对自然权威的替代。但是，一些原本由法律所管辖的领域在近现代让位给了道德，明显的例子是法律放弃了对淫乱妇女的惩罚。最后，法律和道德同时认定某些行为是不当的，这样的例子举不胜举。比如，偷盗不仅要受到道德的谴责，而且要受到法律的惩罚。因此，用所谓“道德泛化”来反对对婚外情的惩罚是难以站得住脚的。第二，从个人自由的角度也无法反驳对婚外情的惩罚。不错，惩罚婚外情是对发生婚外情一方自由的限制；但是，它同时是对受害方不受另一方侵害的自由的维护。应当清楚的是，自由不是天然存在，而是一个国家的法律和道德网络所界定的人为现实。对婚外情的惩罚不过是对自由的一次重新分配而已。剩下的问题是，对婚外情的惩罚是不是因为侵犯了私人领域而不能为呢？我的答案是否定的，因为法律在很多情况下是对私人领域规则的替代。在中国，地缘和血缘团体曾经独立于法律之外，是公法无权管制的私人领域；但是，几十年来法律的扩张打破了这一私人领域，从而使得象山杠爷那样的行为不再具有合法性。家庭也发生了同样的变化。在美国，虐待子女的父母是要负法律责任的，中国也在朝这个方向发展。不存在自然的私人领域，因为我们在定义私人领域时已经是在定义一种社会关系：当我们说某个领域是私人领域时，我们实际上是说他人及公法无权管辖那个领域里的个人或群体的活动。纵观法律对私人领域的侵入过程，我们所看到的是私人领域的缩小，其方向是单个的个人，侵入的目的是加强对个人权利的保护。这一判断也适合于婚姻。因此，以保护私人领域为理由也无法反驳对婚外情的惩罚。最后，反对惩罚婚外情的人虽然批评赞成者道德泛化，但他们本身也在维护一种道德或意识形态：一种排斥将婚姻置于强法律管制之下的意识形态。在一个多元社会里，个人秉持不同的意识形态是完全正常的，而各种意识形态之间不存在高低之分。因此，以“开历史倒车”来反对对婚外情的惩罚也是站不住脚的。
本文旨在以经济学的方法分析惩罚婚外情的利弊。与意识形态争高论低不同，经济学分析法律的功能，看它能否达到预定的社会目标。在这里，我将社会的目标设定为高质量的婚姻。所谓高质量的婚姻，即婚姻双方相爱，自愿维持他们的婚姻；双方相爱的程度越高，则婚姻的质量也越高。这个目标应当是赞成和反对惩罚婚外情的人都认同的。我所要考察的是，惩罚婚外情能否达到增加社会中高质量婚姻的目的。
让我们先从婚姻的属性开始。《婚姻法》专家意见稿的一大突破是确定了配偶权：婚姻双方对对方负有一定的责任，一方对另一方的背叛(如发生婚外情)要受到惩罚。从经济学的角度来看，婚姻是一种受法律保护的长期合同(否则的话我们就不需要婚姻注册了)，离婚是解除这一合同的唯一合法手段，而婚外情则是违约，应该受到惩罚。因此，配偶权可以解释为婚姻双方在婚姻这个长期合同中所具有的权利。从社会角度来看，婚外情对其它家庭具有负的外部性，因为它有示范作用，导致更多的人发生婚外情，从而也产生更多的受害者。更进一步，婚外情的泛滥使得那些对婚姻忠贞不二的人因为怕受到伤害而怯于结婚。如果婚姻对社会来说具有正面的价值，这些忠实于婚姻的人不结婚就是社会的损失。
但是，承认配偶权不等于说惩罚婚姻违约行为一定能够达到增加社会中高质量婚姻的目的。在法律经济学里有一个有效违约的概念，说的是当违约的社会收益大于其成本时，违约是有效的。一个法律条文如果诱使较多的有效违约，则不是一个好的法律条文。因此，我们应该避免制定诱使有效违约的法律。婚外情对于某些人来说是故意的违约，应该受到惩罚；但是，对于另一些人来说，发生婚外情是婚姻感情破裂之后不得已而为之，对这种婚外情实施惩罚反倒会降低社会收益。因此，这些人的婚外情可以看成是有效违约。
为分析起见，让我们假设社会中存在两类人，一类是“花花公子”，另一类是“正人君子”。花花公子朝三暮四，既不想和太太离婚，又要到外面去找情人。对他来说，婚外情是婚姻的补充；或用经济学的语言来说，两者是互补品。正人君子忠贞不二，非等婚姻破裂不去找情人，并对婚姻进行很多投资。对他而言，婚外情是破裂婚姻的替代品。因此，正人君子的婚外情是有效违约，花花公子的婚外情则不是；法律应该惩罚后者，而不是前者。问题在于，当存在法律惩罚时，花花公子可能因为婚姻和婚外情的互补性质而放弃后者，而正人君子因为两者的替代关系而不得不在感情破裂时寻找婚外情；这样一来，法律惩罚的可能不是花花公子，而可能是正人君子。这种情况是否出现，有赖于离婚成本的高低。如果离婚成本很低，正人君子在婚姻破裂之后可以选择离婚，无需去寻找婚外情。此时，有婚外情的那些人更可能是花花公子。如果社会需要的是诚实的婚姻，则对婚外情实施惩罚正是达到这个目的的有效手段，因为受到惩罚的是那些花花公子。
但是，如果离婚成本很高，情况就会发生变化。此时，正人君子该离婚的时候可能无法离成，因此，他们会去偷偷摸摸地找情人，以替代已经死去的婚姻。由于被抓住的可能性不确定，他们可能认为受到惩罚的概率较小。在花花公子方面，面对可能的惩罚，他们反倒会在婚外情方面有所收敛，因为他们毕竟还看重自己的家庭(需要记住的是，他们不是因为婚姻破裂而去寻找婚外情的)。这样一来，被惩罚的对象更可能是那些正人君子。但是，正人君子的违约在离婚成本高昂的情况下是有效的，因为维持死去的婚姻对夫妻双方都是痛苦的，而婚外情则是在不得已的情况下对此的弥补。
以上分析已经让我们看到，当离婚成本很高时，对婚外情实施惩罚的结果更可能是惩罚那些正人君子，而不是花花公子。现在，再让我们来考察一下在存在对婚外情的惩罚的情况下人们对婚姻的选择问题。首先，惩罚肯定会使所有的人更小心地选择婚姻对象。在没有惩罚的情况下，正人君子担心的是和一个花花公子结婚；在有惩罚的情况下，和花花公子结婚的可能性下降了，但正人君子现在必须更担心婚姻的质量，因为如果找错了对象，他知道离婚成本很高，而婚外情又要受到惩罚。一个解决办法是投入更多的时间寻找合适的对象，以便获得高质量的婚姻。但是，如果寻找的成本很高，或者寻找本身根本不可能，则正人君子中的结婚比例将下降。另一方面，对于花花公子来说，寻找成本高低对他们影响不大，因为他们本不打算对婚姻进行多少投资，而婚外情又可以为他提供补充。这样一来，对婚外情的惩罚要么没有改变花花公子和正人君子结婚意愿之间的相对强度，要么还会使正人君子比花花公子更不愿意结婚。换言之，惩罚要么没有增加高质量的婚姻，要么增加了低质量婚姻的比例。
总而言之，当离婚成本很高的时候，对婚外情实施法律惩罚可能与惩罚的目的恰恰相左。因此，离婚成本的高低是决定对婚外情的惩罚能否奏效的关键因素。就中国目前的情况而言，法律虽然对离婚的限制很少，但来自家庭和社会的压力使得离婚对多数人来说仍然是成本高昂的行动，因此才有“懒得离婚”之说。在城市，这种说法还带有几分调侃的意味；在农村，离婚就变成实实在在的战争了。同时，农村地区自由恋爱的比例仍然不高，“父母之命，媒妁之言”仍然是惯常的做法。在某些情况下，法律对婚外情的惩罚可能会被坏人利用来打击无辜者。举个极端的例子。一位农村女子因为家境贫寒被父母嫁给一个付得起彩礼的男子，婚后丈夫对她百般摧残，她因此愤而出走。在流浪和打工的过程中，她遇到了一个自己喜欢的男人，俩人因此同居。如果婚外情受法律的制裁，她的丈夫就可以利用法律来惩罚她。赞成惩罚的人想到的可能更多是那些包二奶的花花公子，却忘记了法律也会被用来惩罚那些善良的人。
因此，中国目前要做的可能不是惩罚婚外情，而是增加人们选择婚姻对象的自由度，并使离婚更加容易。离婚成本的降低使得人们在婚姻破裂的时候及早离婚，重组家庭。离婚当然对社会不利，但是，离婚率上升的原因和整个社会的变迁相关，不是增加法律惩罚所能扭转的事情。退一步说，即使法律惩罚可以减少由于婚外情所导致的离婚，但是，我们需要的不是“更多”的婚姻，而是“更多、更高质量”的婚姻。至于对婚外情的惩罚，可以让给非正式约束，如舆论、社会网络、亲朋等，其结果可能反而会好一些，因为只有在特定的社会网络中，谁是花花公子、谁是正人君子才是较容易识别的，而法律由于其普施于人的正式性却无法做到这一点。就目前的道德标准而言，花花公子的婚外情受人们的指责，而正人君子在万般无奈下的婚外情即使不会受到人们的同情，也会得到人们的理解和宽容。
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