关于美国协商制定规章程序的分析

　　本文的撰写基于以下认识，即一个国家的法治经验对他国的借鉴意义，并不仅在于其法律制度本身的内容和构成形式，更在于制度得以构建的理论和社会现实基础。如果仅仅注目于法律制度，“借鉴”就极可能转变为“移植”，而易落入南橘北枳的陷阱。如果注目于作为法律制度基础的理论和社会现实，即使制度的借鉴十分困难，也可以通过思想的融汇，丰富对本国特有问题的思考。因此，本文将在介绍协商制定规章程序的特点的基础上，重点引介美国学者、法官、律师等就该程序展开的理论争鸣，最后，针对中国行政立法问题提出若 干想法。

　　一、何谓协商制定规章程序

　　协商制定规章程序(以下简称“协商程序”)并非一个独立完成行政立法的程序，它实际上是对美国行政程序法规定的“通告—评论”(notice and comment)这一非正式规章制定程序的补充。通告—评论程序系对行政立法最低限度的程序要求，[2]其一般步骤是：行政机关首先把拟议制定的规章草案或其主要内容，公布于《联邦登记》(Federal Register)之上，供利害关系人了解和评论；利害关系人有权通过各种方式，就已经公布的拟议规章向行政机关递呈意见；行政机关应当考虑但并不受缚于利害关系人提出的相关意见；行政机关最后公布的规章必需包括一个关于制定规章的根据和目的的简要说明。[3]协商程序则是在通告—评论程序的基础上增加的一种程序设置。概而言之：行政机关在公布拟议规章之前，设立一个由受管制的企业、商业行会、公民团体及其他受影响的组织的代表和行政机关公务员组成的协商委员会；委员会举行公开会议为形成一个拟议规章而进行协商；如果委员会达成合意(consensus)，行政机关则采纳合意的规章作为拟议规章，然后进入通告—评论程序。[4]

　　协商程序的适用条件 协商程序的适用范围是有限的，并非所有的行政规章都可以通过协商的方式来制定。根据《协商法》和美国行政会议(Administrative Conference of the United States)[5]在1982和1985年提出的关于尝试协商程序的建议，协商程序成功的前提条件大致包括：(1)将要受到重大影响的利益是有限的、可认定的，且能够选出个别人来代表它们；[6](2)协商委员会适当地且平衡地代表各方利益，其成员愿意诚信协商以达成合意；(3)讨论和协商的问题是众所周知的，且已经达到适于决策的成熟阶段，没有一方当事人必须在无法协商的基本价值方面作出妥协；(4)所要制定的规章涉及多方面的问题，当事人可以根据每个问题对他们各自的重要程度来决定如何坚持或让步；(5)各方当事人之间的力量是彼此制衡的，任何一方利益不得在协商过程中居主导地位，他们都相信协商程序会比任何其他方式更有助于其利益的保障或实现；(6)有达成合意的最后期限，委员会在限定时间内可能达成合意；(7)协商程序不会不合理地延误拟议规章的通告和正式规章的公布；(8)行政机关愿意运用和参加协商程序，愿意将其拥有的信息适当提供给委员会，并在最大限度符合法定义务的情况下愿意公布任何合意结果作为拟议规章。[7]

　　这些条件并非绝对封闭和固定不变的，其具体适用有较大弹性和灵活性。从1982年行政会议提出最初建议直至1995年，“联邦行政机关完成了近50个协商制定规章程序。每个机关以自己的方式，运用上述条件来选择适当的规章，有时附加另外条件。”[8]

　　协商程序的主要环节 相比较正式程序、非正式程序和混合程序而言，协商程序的各环节体现了对组织和从事谈判活动的技术与经验的较高要求。

　　(1)行政机关决定是否运用协商程序。通常，行政机关会请求一个或更多的中立的“召集人”(convenor)，协助其确认将要受规章影响的利害关系人，同利害关系人讨论确认他们关心的问题，以及断定协商委员会的成立是否可行与适当。[9]也就是说，召集人的职责在于帮助行政机关评估上述前提条件是否满足。

　　(2)设立协商委员会。如果行政机关决定适用协商程序，就必须在《联邦登记》或其他专门刊物上发布欲意设立协商委员会的通告。通告内容包括：行政机关设立协商委员会的意图；规章主题、范围和有关问题；可能受重大影响的利益；行政机关所拟议的相关利益和行政机关的代表；行政机关所建议的委员会工作日程，包括行政机关公布拟议规章的日期；行政机关将给予委员会的支持；恳请对设立委员会的建议的评论，以及对行政机关所拟议的委员会成员的评论；关于个人或组织如何申请或提名其他个人或组织作为委员会成员的说明。 行政机关在考虑评论和申请之后，有两种选择。其一，如果行政机关认定设立一个适当代表各方利益的协商委员会是可行的、适宜的，就可以根据《联邦咨询委员会法》(Federal Advisory Committee Act)设立委员会。其二，如果行政机关决定不成立协商委员会，应在《联邦登记》或其他专门刊物上通告这一决定及其理由，并将通告的副本送达曾经申请或提名他人作为委员会成员的个人或组织。[10]

　　(3)协商、合意与送交报告。为确保协商程序的顺利进行，协商委员会往往需要一位或几位“斡旋人”(facilitator)，以中立地主持委员会会议，以及中立地协助各方讨论和谈判。斡旋人由行政机关提名、委员会同意，或由委员会一致推选。在实质性问题上代表行政机关的人员不得作为斡旋人，或以其它方式主持委员会。[11]斡旋人也可能就是召集人，但并非必然如此。

　　协商委员会在开展协商活动过程中，必须考虑行政机关建议考虑的事项，力争就这些事项以及委员会认为与拟议规章有关的其它事项达成合意。所谓“合意”，是指在协商委员会中被代表的各方利益形成全体一致的同意(unanimous concurrence)，或委员会认可的、一般的(general)而非全体一致的同意，或委员会认可的其他特定含义。[12]委员会若就拟议规章达成合意，应向成立该委员会的行政机关送交一份包含拟议规章的报告；委员会若未就拟议规章达成合意，也应向行政机关送交一份指明该委员会业已达成合意的领域的报告。[13]

　　行政机关在审查委员会达成合意的拟议规章之后，通常以此为基础公布规章草案，从而进入通告—评论程序。即便协商过程没有就规章草案达成合意，该程序也可以集中所争议的问题、确认解决问题所必需的信息、排定优先考虑的权利以及获得潜在的可接受的解决方案。[14]

　　对协商程序的司法审查 由于协商程序诞生、成长只有十来年，至今仍然处于探索、试验阶段，所以“许多关于法院如何审查协商制定的规章的问题仍没有明确答案”。[15]不过，《协商法》在司法审查问题上作了比较原则性的规定：(1)任何有关成立、协助或终止协商委员会的行政行为都不受司法审查，除非法律另有规定；(2)法院对于由协商程序产生的、接受司法审查的规章，不应比对于由其它程序产生的规章更为尊重。[16]

　　二、发展协商制定规章程序的理由：支持的理论

　　积极倡导和支持协商制定规章程序的理论内容大致可分为四个部分：(1)解释协商程序产生的历史背景；(2)阐明协商程序的优势；(3)回应关于协商程序的疑问；(4)提供尝试或完善协商程序的建议。由于最后一部分或者已经成为前文所述的《协商法》规定，或者涉及许多琐碎的程序细节问题，故本文不拟介绍。

　　协商程序产生的历史背景 协商程序理论的始作俑者之一P. J. 哈特教授认为，协商程序是对美国行政法缺陷的补救。美国行政法缺陷的根源在于，对适当的规章制定程序和政府管制的整体性质缺乏基本的共识。从本世纪初至70年代，关于规章制定程序和政府管制的争论发生在两个层面上：政治的和程序的。政治层面的主要集中于是否授予行政机关比较宽泛的自由裁量权；程序层面的紧张争议发生在是以最小限度的程序制约来授权行政机关灵活处事，还是设定比较正式的程序，允许利害关系人就规章的事实基础和政策性选择提出异议。在政治层面上，宽泛的自由裁量权业已被明确承认与接受，而程序层面上的争议仍在继续。 灵活程序模式的立论基础是罗斯福新政时期的行政专家治国论。该理论认为行政机关中客观、中立和技术型的专家，最适宜就管制项目的实施作出详细决策，他们是公共利益的代表者，所以，国会应授予行政机关宽泛的权力，而法院应尽可能维持行政行为，只要该行政行为具有合理的基础。虽然行政程序法对专家的自由施加了某些限制，但它明显建立在行政专家论的基础上。对于大部分规章制定而言，行政程序法只要求十分简单的通告—评论程序。尽管行政机关被要求向公众提供通过口头或书面交流与询问的方式参与的机会，并考虑所呈交的材料、解释其所制规章的基础，可是，行政机关不受任何记录中所载事实的限制。 自60年代中期开始，许多新的管制项目或直接管理技术事项或涉及广泛复杂的经济事务，这就需要行政机关在发布规章之前准备大量事实材料。于是，国会通过新的制定法，要求行政机关在通告—评论程序基础之上以实质性证据支持规章，法院也在判例中要求行政机关更为详细地阐明理由，准备更为充分的事实，司法审查的“合理基础”(rational basis)标准被“严格审查”(hard look)标准取而代之。随着程序限制的增加，私方当事人[17]在规章制定中获得更为积极的角色，要求行政机关举行听证和回应当事人的异议使得私方当事人直接参与的权力扩大了。对行政自由裁量权加以控制还体现在《联邦咨询委员会法》、《阳光下政府法》及其不得单方接触的规则和《情报自由法》的出台，体现在放弃新政时期行政专家必须保持政治中立的理念，加强总统对行政机关自由裁量的积极影响。这些变化促使行政机关从维护公共利益的专家转变为一个积极的“仲裁者”，规章制定程序突出地表现为具有准司法性质的对抗式的(adversarial)“混合型”程序。

　　混合型程序控制行政自由裁量权的方式在于，要求行政规章内容的合理性能够得到记录中所载事实的证明。然而，行政规章的制定不可能完全基于准确、完整、满意的事实证据，因为有许多事实问题无法在短时间内摸清，或者并非现时科学技术能力所及。而且，即使最为可靠的事实证据得以提供给行政机关，行政机关仍然有很大的自由裁量权来决定政策性问题，如哪些事实与规章有关，以及如何协调诸如能源发展和环境保护这样彼此冲突的价值。因此，规章制定中存在两大问题：一是当事人竭力影响记录的制作，这个过程具有非常强烈的对抗性，可是对抗式的程序既不适宜解决政策性问题，又在事实问题上纠缠不清、耗时伤财；二是由于公众对行政机关的政策性选择缺乏普遍一致的信任，所以，即便规章是经过最为激烈的混合程序后制定出来的，其依然缺乏正当性(legitimacy)，容易被当事人起诉至法院。

　　可见，在行政规章制定领域，无论是行政程序法初创时的灵活程序模式，还是行政程序法发展过程中出现的、取代灵活程序的混合程序模式，都不具备值得人们基本信赖的有效性。于是，学术界和行政部门开始考虑协商程序作为规章制定中对抗式程序的替代。[18]在哈特教授系统阐发协商程序理论之前，已经有许多关于以协商程序弥补通告—评论程序的主张，尽管这些建议的具体表述各有不同。[19]

　　协商程序的优势 协商程序的发展旨在解决传统的规章制定程序因其内在的对抗性质而形成的耗资、拖沓和诉率高等弊端，因此，协商程序理论对协商程序优势的阐明，建立在批评对抗式程序的基础上。

　　对抗式程序并非一无是处，自有其优点。[20]然而，对抗式程序在适用于具有“准立法”性质的规章制定领域时，缺陷也是极为明显的。例如：(1)对抗式程序设置了一种或赢或输的结果模式，受诱惑于完胜的前景，各方当事人都倾向于秉持极端的主张，很少愿意承认对方合理的观点、采取妥协的立场，从而，许多可能的中间结果无法得到充分考虑；(2)对抗式程序中的“游戏规则”十分复杂，整个过程充满形式、技术和策略，成本高而拖沓。如当事人为使记录有利于己方，其策略是防御型的，即使就某些价值微小的信息，也要准备大量事实材料；当事人还会尽力把每个问题放在几乎同等重要的位置，甚至提出许多并非必需讨论的问题；等等；(3)对抗式程序强调理性争辩和根据基础原则的逻辑推理，其前提是所要解决的问题存在客观、唯一的结果，它并不适于解决牵涉多方当事人和多个可能结果的多元争议(polycentric disputes)。多元争议需要决策者采用一种包括尝试性探索、反馈、调整、协调等环节的程序。规章制定与裁决不同，其焦点问题是多元争议；(4)对抗式程序中真正的利害关系人往往授权律师或其他中间人主张其利益，而这些中间人既不愿把冲突最小化，也缺乏与对立当事人进行实质性磋商的能力和权利；(5)由于对抗式程序使当事人之间相互抗争，那些未获胜果的当事人就可能认为没有顾及其主张的决策是非法、不合理的，从而增加了自愿服从的难度。总之，对抗式的规章制定程序阻止行政机关和当事人就解决复杂问题所必需的创造性方案进行有效的对话与探索，致使行政机关与各方利益都对经过混合程序的规章表示各种不满。[21]

　　那么，作为一种行政程序的新形式，协商程序以怎样的优势来完善规章的制定呢？协商程序的优势源于当事人更为广泛的直接参与、创造性解决管制问题的机会以及避免诉讼的潜在可能。这些优势可例举如下：(1)协商程序促使各方当事人就存在多种可能方案的问题进行洽谈，而不是听任他们各执一方以求非此即彼的结果，因而，协商程序更适宜于解决多元争议；(2)各方当事人直接参与协商程序，可以促使其关注他们相关利益的真正所在，避免在许多无关宏旨的琐碎问题上纠缠；(3)协商程序可以促使当事人采取更为实际和灵活的方式，把他们各自的考虑一一比较和排列，为使相关利益最大化而进行磋商；(4)与律师或其他中间人相比，参与协商程序的各方利益当事人更关心也更有资格直接影响结果，而不是整个争辩过程；(5)协商程序可以减少用于制定和实施规章的时间、金钱与精力；(6)协商程序可以增进行政机关与其他当事人的合作关系，即便协商未达成合意，都能使行政机关对利害关系人的各种考虑及其相对重要性，以及管制的事实基础更加清楚；(7)协商程序可以加强规章的合法性和可接受性，达成合意的各方当事人很少会抵制规章的实施或向法院起诉。[22]

　　对有关疑问的回应 协商程序作为传统规章制定程序的补充，一经产生，就引发了若干法律问题上的困惑。协商程序的拥趸力图在理论上对这些疑问进行澄清，以便扫除实践协商程序的观念障碍。主要的法律问题有：

　　(1)关于授权学说。民主政治理论的一个核心规范是政府决策只应由政治负责的官员作出，授权学说禁止这些官员把政策制定权授予没有政治责任的人或机构。行政法早期，授权学说曾被用以反对授权给非民选的行政官员。后经宽松解释，一般认为，只要制定法授权时对权力作适当的限制并允许司法机关监督行政机关不超越权限，此授权即合法可行。这种授权学说隐含的观念是行政官员在某种程度上是负有政治责任的。然而，如果行政机关把其权利授予一个私人团体，就会导致更为复杂的授权问题，因为私人比行政官员的政治责任少得多。协商程序支持者认为，至少有两点理由说明协商程序并不违反授权学说：第一，协商程序中，协商者只担当建议的角色，行政机关仍然握有最终决策权；第二，如果协商程序保证利害关系人获得适当的代表，那么，其提供了另一种政治责任形式，比行政机关单方制定规章更为负责，授权学说所欲避免的危害不复存在了。[23]

　　(2)关于不得单方接触原则。正当程序与公正观念禁止当事人与裁决者在一个裁决程序中单方接触。在非正式程序逐渐为具有裁决性质的混合程序所取代的过程中，不得单方接触原则引入了规章制定领域。Home Box Office v. FCC (1977)案件的判决如此陈述该原则：?拟议规章一经通告，可能参与决策的行政官员在行政决定之前不得与任何当事人或其代理人讨论任何与规章制定有关的事宜；?如果发生了单方接触，书面文件或口头讨论的概要必需归入案卷，供公众审查与评论。然而，法院并没有热中于遵循该判例，在Sierra Club v. Costle (1981)案件中，法院承认，如果规章为记录中的信息所支持，而且没有任何证据表明在评论阶段之后呈交给行政机关的文件在支持规章方面起着重要作用，也没有证据表明起诉方被剥夺了就任何对结果具有决定性的信息作出反应的机会，单方接触是可以进行的。况且，在通告阶段之前、制作拟议规章过程中，单方接触还是被允许的。协商程序支持者认为，根据若干法院判例，协商程序可以做到以下几个方面，从而与不得单方接触原则保持一致：?行政机关最后批准的规章必须由正式记录中的信息给予支持；?规章的利害关系人必须有机会了解规章的事实基础，并在适当的对抗环境中就对方呈供的事实提出异议。这个机会既可以是参与协商也可以是在通告—评论阶段进行评论；?如果协商确在适当平衡的利益代表者之间进行，就政策和事实问题进行一定的对抗式讨论的机会则得以保留；?在记录封卷之后，行政机关与协商参与者可以就政策而不是新的事实交换意见；…如果将讨论的概要载入记录，以使未参与讨论的当事人了解其内容和有机会作出反应，那么，单方接触被法院首肯的可能性就增加了。[24]

　　(3)关于武断专横与反复无常的审查标准。最高法院在1983年的一个案件中重申行政规章“武断专横与反复无常”的含义：?行政机关依赖国会无意让其考虑的因素；?行政机关完全没有考虑问题的一个重要方面；?行政机关关于规章的说明与其掌握的证据相抵触；?行政机关的说明是如此不合理，以至于不能归结为观点相左或行政专业知识的产物。可见，行政机关的理由说明对于法院判断规章合理性而言有着举足轻重的地位。除非行政机关自己提供规章的理由和基础，一个仅仅在利害关系人协商、合意基础上制定的规章，极易被批评为武断专横和反复无常。协商程序的支持者以为，若对协商过程作详细记录，可能妨碍协商者之间的交流，但协商者没有理由不讨论需要载入记录以支持其合意的事宜，以及行政机关必须陈述的理由。另外，协商者与行政机关为避免授权问题和单方接触问题而采取的措施，也可以减少法院判定武断专横、反复无常的可能性。更何况，即便行政机关的理由陈述中有缺陷，法院也应斟酌协商程序是否已充分保证行政机关考虑了所有相关因素。如果法院能够审查确定：?关于准备协商的通告已经恰当地把将要讨论的问题告知公众，从而使所有相关利益方都知道其利益将在协商之中；?合意是得到适当代表的各方利益共同形成的，没有异议者可以证明，在其已经根据准备协商的通告，就参与协商作出合理努力的情况下，其利益仍然未在协商中得到适当代表；?规章在行政机关权限范围以内，而且反映了授权法要求考虑的所有因素，那么，没有合理理由断定经过该协商程序产生的规章构成了武断专横或反复无常。[25]

　　(4)关于会议公开。若对《联邦咨询委员会法》作严格的字面解释，协商委员会在该法的调整范围之内，根据法律要求，协商会议也就因此必须公开。曾经有一种预测认为，协商会议公开可能会影响协商的有效进行，阻止协商者真正就妥协问题展开磋商。因为经验显示，当代表在协商过程中作尝试性的让步时，一旦其所代表的利益方获知这种情况并提出强烈反对，代表的权威就会受损。如果代表们心存顾虑，就很难从起初的立场作出让步。然而，协商程序的支持者以为这种预测不宜夸大。其一，依照综合事务局(General Service Administration)制定的《联邦咨询委员会法》实施规章以及法院的判例，虽然协商委员会的全体会议应当公开，但它的组织会议和小组会议无需公开；其二，在实践中，较为敏感的让步磋商几乎都是远离正式谈判桌进行的，[26]即便会议公开，亦无大碍于协商的顺利进行。

　　三、协商制定规章程序的困境：质疑的声音

　　尽管到目前为止，对协商程序的公开支持与赞誉多于批评和质疑，然而，从80年代初协商程序发展伊始，对它的怀疑就始终萦绕于实践部门与学界。经过一段时期的尝试之后，对协商程序在实际操作和理论基础两个层面的困境的关注渐趋增多。这些关注大体可以梳理为两个部分：(1)协商程序的“轻诺寡信”及其原因；(2)协商程序理论同行政法理的冲突。

　　协商程序的“轻诺寡信”及其原因 协商程序是为缓解传统规章制定程序中的对抗性质而兴起的，支持它的理论列举了其相对于对抗程序的优势。但是，协商程序的根本目的并不在于淡化对抗，而是希望藉此解决由对抗式程序导致的规章制定耗时长、诉率高的弊病。C. 科格廉尼斯教授在认真审查了协商程序的发展历史以及《协商法》的立法过程之后，指出：“正如这个简短历史所显示的，在不同时期，协商制定规章始终被宣传为一种治理大多数行政管理弊病的灵丹妙药——使规章更快、更好和更有效率，并使利害关系人满意、获得权利以及获得更多信息。提议者一致强调协商制定规章的主要目的在于减少制定时间和有关规章的诉讼。”[27]

　　那么，协商程序承诺的目标究竟有没有在实际操作中得以实现呢？对于这个结果评估问题，可谓众说纷纭，至今没有完全令人信服的研究报告。然而，持否定结论的科格廉尼斯的统计与研究业已引起广泛注目。科格廉尼斯对1983-1996年联邦行政机关发布的35个协商制定的规章(只占全部规章总数的0.07%)进行了细致的核查，提出结论：协商程序并未像其提倡者所预计或评估的那样，可以真正或明显减少规章制定时间与有关的诉讼。[28]

　　为什么会出现这种“轻诺寡信”的局面呢？科格廉尼斯认为至少有以下三个理由：[29]

　　(1)虽然表面上协商程序的设制旨在减少冲突，但事实上它制造了新的潜在冲突源。其一，由于成功的协商程序必须建立在相关利益都得到适当代表的基础上，因而，只要有一个组织被行政机关排斥于委员会之外，就会威胁到协商程序的有效性。而行政机关有时无法把所有的组织容纳于委员会之中的可能性是现实存在的，并且由此增加了在决定协商委员会成员方面的冲突。其二，协商程序的参与者会对“合意”的含义各执己见，也可能对行政机关的最后规章在多大程度上与“合意”保持一致发生争执，这些是传统程序中没有的冲突。其三，协商程序使得当事人对最后规章的不利内容更为敏感：一方面，协商的合意提高了当事人的期待，如果行政机关未遵循合意，当事人不仅会抱怨规章如何造成不利影响，而且会抱怨受到蒙骗；另一方面，协商程序中，当事人为讨论规章有关问题而投入的时间与资源越多，对规章的不利方面就越清楚，也就越不愿意忽略规章的缺陷。 (2)现有的行政程序制度提供了许多破坏合意的机会。协商程序是对现有的通告—评论程序的补充，如果协商各方达成合意，行政机关仍然必须向公众提供评论的机会。公共评论阶段若要富有意义，行政机关应当考虑否定性的评论从而改变拟议规章，哪怕这种改变背离了合意。此外，在制定拟议规章和正式规章过程中，行政机关还可能接受行政管理和预算局或其他行政官员或国会议员的建议，变更规章内容。其他利益团体通过法院的诉讼，也能使行政机关改变规章。即使合意历经以上诸阶段尚能保持完整，行政机关也会在以后实施过程中修正规章。因此，在实践中，维系合意如同构造脆弱的纸牌房屋一般。

　　(3)传统的规章制定程序一直比原先认为的更为有效，特别在避免诉讼方面。在传统程序中，从未有行政机关闭门造车般地制定规章，利害关系人及其代表经常与行政机关进行非正式交流，以提供关于规章技术方面以及利害关系人的利益方面的信息。另外，许多行政机关根本不用面对许多利益团体之间的冲突，即便有这种冲突，传统程序中的行政官员在预见利益、处理冲突方面比原先假定的更为胜任。例如，1988-1991年，环境保护局根据《资源保护和再生法》制定了36个关于有毒废弃物的规章，环境保护团体和工业团体递交评论只占53%，近半数规章成功地避免了冲突。协商程序之所以未实现其预期目标，与传统程序的相对成功也有关系。 针对协商程序在现时中的效用所提出的质疑，还体现在其他学者、法官和律师的著说中。其中，美国哥伦比亚特区巡回上诉法院P. M. 沃尔德法官撰文指出：一则，无论多少当事人就规章达成合意，法院对规章是否超越行政机关管辖权的审查不会简略；二则，法院对“合意”还没形成统一的标准；三则，法院对协商程序中相关利益是否被适当代表的问题可能需要用新的标准；最后，合意并不能完全取代合理性或非专断性，法院不会仅限于考虑是否达成合意。因此，法院审查协商制定的规章不会比审查其他规章少费时间和精力。[30]协商程序理论的阐发者哈特教授曾主张限制对协商程序的司法审查，从而发挥协商程序快捷、效率的优势。沃尔德的意见就是试图证明实际操作这种主张的局限性。

　　协商程序理论同行政法理的冲突 质疑者认为，协商程序理论不仅在实践中没能向公众证明其预期的效用，而且，根据W. 芬克教授的分析，它还同现有行政法理的四个原则存在悖离。[31]

　　(1)法治原则。行政程序法内涵法治原则。行政机关的行为必须向授权法规的规定尽责，才能得以正当化、合法化。行政机关对模糊的授权法规的解释，必须与授权法规保持一致。然而，在协商程序中，协商当事人并不向法律尽责，规章因当事人达成合意而合法化，而不是因尽责于法律。简言之，法律只是对通过政府机构协调而成的私人利益的体现。尽管协商程序理论没有主张超越授权范围的协商，但是，推动协商程序的微妙动力削弱了法律同时作为行政机关权威渊源和限度渊源的神圣性，甚至会导致在实质意义上背离法律。 (2)行政机关负责原则。行政程序法给行政机关的定位是担当责任的政府部门。行政机关既不是仲裁者，也不是私人协议的执行者。行政机关是被授权并负责实现法规目标的权力机构，公共的权益必须得到其积极的、肯定的保护。但是，协商程序把行政机关降格为规章制定的一个参与者，除了使合意生效，别无其它任何责任，行政机关不再是可以控制规章制定的主权者。协商程序的主张者曾辩称，行政机关有权最终决定合意是否作为拟议规章公布。可是，除非行政机关不诚信行事，违背其在协商之初的承诺，否则，行政机关有义务把合意公布为拟议规章。协商程序的动力在于行政机关承诺规章以合意为基础，这就抹杀了行政机关的主权者角色。

　　(3)运用工具理性制定规章原则。行政程序法规定有两种规章制定程序模式。一是正式规章制定程序，它是一种合理决定事实、合理适用事实制定法律规范的结构，即工具理性的结构；二是非正式规章制定程序，它的要求并不严格，但也规定利害关系人有权提出事实、意见和论辩，行政机关应当考虑相关事实，并说明规章目的和基础。也就是说，即便是非正式程序，也反映了行政机关应当运用工具理性的观念。以后主要通过司法解释发展起来的混合程序更是确认和强化了这一原则。然而，协商程序的焦点是谈判，而不是事实或判断。只要当事人达成合意，事实问题无关紧要。而且，协商程序理论还主张，司法审查的核心不应放在以行政机关考虑的事实和作出的判断来衡量的规章合理性，而应放在协商程序是否确保相关利益参与以及规章是否真正反映合意。显而易见，协商程序的运作机制与工具理性的运用是相悖的。 (4)实现公共利益原则。作为行政程序法和其他授权法规基础的理念是行政机关将为公共利益行事。无论授权法对公共利益的表述是否精确，国会都假定行政机关自由裁量和判断的目的在于促进公共利益。尽管行政程序法和大量授权法规鼓励与支持利害关系人参与规章制定，但是，它们绝没有隐含任何以增进的公共参与替代行政机关作出合理决定的意义。现代规章制定确实追求相关利益的全面参与，可行政机关依然决定公共利益。然而，协商程序的当事人为实现其自身利益进行谈判、达成协议，公共利益几乎不在考虑之列。如果行政机关无意使协商程序成为虚设的、浪费时间与资源的过程，它就必须尊重当事人的合意。于是，行政机关不再视其责任在于实现公共利益，而在于如何使当事人达成合意。规章成为私方当事人的规章，不再是行政机关的规章。规章的公正性与合理性等同于当事人的满意，公法被微妙地转变为私法关系。

　　四、对规范我国行政立法程序的若干启示

　　在美国，无论就其性质还是当前的适用范围而言，协商程序只是传统行政立法程序的一个小小的补充，它究竟是具有重大意义的政府管理革命的初兆，还是画蛇添足式的徒劳尝试，现在似乎很难定论。但是，美国人关于协商程序的激烈讨论，却折射出他们在促进行政立法程序乃至行政法方面所作出的大量努力。对于我国这样一个行政程序制度后发的国家来说，这些努力能够给予我们许多启迪，本文在此只是尝试简单论述其中一二。

　　1、适当程序的实体意义之一在于为行政立法实体合理性提供重要标准和渊源，“轻程序”亦即“轻实体”。

　　不同于根据对事实的判定、适用既定规则的裁决活动，行政立法实是根据对事实的判定以及一定的政策取向创制规则。针对这种行政官员自由裁量空间极为宽广的准立法行为，实体性问题不仅在于其是否与宪法、法律(包括授权法)或上阶位的行政立法保持一致，更在于其是否具有相当的合理性，因为宪法、法律或上阶位行政立法的规则往往因其原则性与模糊性甚至暂时的缺位，而在实质上失去对行政立法行为的规范作用。如果我们忽略行政立法的实体合理性问题，现代行政国家所容许的行政立法极易为行政专制开辟绿色通道。然而，对行政立法实体合理性的判断又是极为艰难的，很少有国家为此提出了一整套可行的、明确的标准系谱。 如何缓解实体合理性判断的必要与困难之间的紧张，美国人的努力和试验可以告诉我们，一种适当的程序至少能够在以下两个层面上为行政立法的实体合理性提供标准与渊源。其一，满足适当程序要件的行政立法可在一定程度上被推定为具有实体的合理性； 其二，诸如“武断专横”、“反复无常”等实体判断标准的应用，都立足于对在适当程序中发展起来的记录的审查。因此，无论确定一种怎样的程序，必须认识到它对行政立法的实体性意义。长期以来，我国的行政立法程序始终没有规范化。尽管存在多种原因(包括一般认为的“重实体、轻程序”传统观念)，但在现实中缺乏或忽视对行政立法实体合理性的关怀，也是其中一个因素。在这个意义上，“轻程序”又是“轻实体”的一个结果。

　　2、行政立法程序的规范化与监督行政立法机制的健全应融为一体。

　　美国人的经验提示我们，行政立法程序的规范化同健全的监督行政立法机制是密不可分的。一则，程序一旦规范化就具有了其独立的意义，任何违反法定程序、对利害关系人权益构成不利影响的行政立法，必需由特定的监督机构予以追究。否则，程序规则失去存在的必要；二则，对程序的法律规制绝非朝夕完成即可高枕无忧的事业，现实的具体情况和问题或时势的变迁，都要求其处于不断探索之中。立法是一项间断性的工作，而以相当权威为后盾的监督活动，却可以在经常性的过程之中持续地寻觅具体、适当的程序规则；三则，适当的程序规则又可以促使监督活动有效率地进行。 在我国，监督行政立法机制存在很大的缺陷。不仅权力机关拥有的备案审查权往往流于“备而不审”的形式，而且，更为关键的问题在于，这种纯粹依赖权力机关单方面监督的机制，忽视了受行政立法影响的利害关系人质疑行政立法合法性与合理性的权利，[32]使得公民或团体权益因没有寻求保护的直接的、经常的路径而处于不安全的境地。在如此状况下，即便法律对行政立法程序进行了规范，其得以发挥实际功效的可能程度无法不令人深表怀疑。因而，在探讨如何规范行政立法程序问题上，必须考虑如何在现有的宪法框架内健全监督行政立法的机制，并且将具体程序规范的设制与具体的监督机制(主体、程序、标准、结果等的综合)结合起来讨论。 3、行政立法程序模式的选择必须以关注本土情势的系统理论阐述为基础。

　　如同规范其它行政行为的程序一样，行政立法程序没有单一的模式，非正式程序、正式程序、混合程序以及作为补充的协商程序，都为美国的行政立法程序制度所容纳。不过，非正式程序和混合程序分别在不同的历史时期居主导地位。无论哪一种程序，它必然：(1)是根据本国出现的具体问题进行设制的，如混合程序取代非正式程序的主要地位是因为美国人认为非正式程序不足以控制行政立法的滥用，而协商程序的提出是因为他们认为混合程序拖沓、成本大、诉率高；(2)是以较为系统的理论阐述为依托，如非正式程序与行政专家治国论有关，协商程序与R. B.斯图尔特教授提出的行政法的利益代表模式(interest representation model)有相当关联。[33]本国具体的问题是思考和探索的缘由与目标指向，而系统的理论阐述是为具体的程序制度给出具有说服力的正当化理由，两者的结合对于程序制度的设计和实施至关重要。虽然我国有不少论者对行政立法程序的规范化进行了一定的探讨，但是，应该看到，在通过实证调查方式揭示问题，以及通过系统的理论阐述证明具体程序制度设计的合理性方面，都尚待更多的努力。

　　4、利益的充分组织应是行政立法程序规范化的重要社会基础。

　　不管选择哪一种模式，行政立法程序都必须在形式上保证利害关系人有主张其权益的机会，在实体上保证行政立法的制定者考虑多方利害关系人的意见。然而，行政立法作为一种立法性质的行为，具有普遍的适用性，所涉利害关系人的数量较多，现实操作中不可能将所有利害关系人召集到程序中来。因此，相关利益的充分组织成了公正的行政立法程序能够实际运作的基本要件，利害关系人应当有适当的组织代表其主张权益。当我们在探讨如何在行政立法领域创设听证制度或公听会制度时，决不应忽视这样一个现实，即我国的社会自治组织还相当薄弱。一方面，许多特定的利益阶层还未有效地组织起来；另一方面，现有的一些社会团体真正为其所代表利益服务的能力，还值得怀疑。在这种情况下，仅仅在立法上对行政立法程序进行规范，法律的实施效果是否能如学者们或立法者们所期待的那样，的确无法妄言。也许，我国宪法规定的结社权利问题，甚至更为广阔的历史传统与现时社会背景，不得不纳入至我们对行政立法程序规范化的思考之中。