"宪法第一案"存疑

　　山东枣庄姑娘齐玉苓，也许根本不会在事前想到，她“为权利而斗争”的努力，最终引发了媒体、司法界以及学术界为之欢呼雀跃的“宪法司法化第一案”，甚至有人誉其为中国的“马伯里诉麦迪逊案”。

　　令我难以抑制激动的，倒并不是此案在宪政层面上的意义，而是此案对于宪法学研究的重大贡献。宪法在司法过程中为法院所适用，对于许久以来仅仅在枯燥文本中认知宪法 的国人而言，确是一个极具鼓舞力的理念和鲜活实例。当然，它毕竟只是迈出了走向宪政的第一步，并且，正如本文所要揭示的，这一步在宪法法理上恰当与否，是值得在欣喜之余予以严肃、认真探讨的问题。然而，无论如何，中国大陆致力于宪法研究的学者当发现，以往他们非常欣羡西方学者得以在本国的宪法案例中找寻理论发展之实证基础，心仪西方学者与法官之间形成的有机互动及其对宪政制度演进之作用。而今，中国大陆宪法学终由齐玉苓案而得发展之大好良机，[1]若藉此兴理性之讨论，必将引宪法学研究进入一个新的时代。[2]此是本文写作的主要动机。

　　本文从以下五个部分展开。首先，“引论”部分将对齐玉苓案的发生经过、地方法院的判决以及最高法院的批复，作一简单的介绍，并指出用以探讨中国宪法司法理论的文本。其次，通过对有关文本的分析，梳理出最高法院在齐玉苓案中的司法政策和宪法司法理论，其中，尤以可能对中国以后宪法司法构成先例作用的宪法司法理论，为说明之重点。而后，第三、第四部分，分别讨论齐玉苓案宪法司法理论的小前提和大前提所反映出来的两个相互关联的问题：原告提出的受教育权被个人(而不是政府)侵犯的主张，法院是否一定要在宪法上寻找支持的依据？宪法直接适用于私人之间的关系(民事关系)，可能会导致宪法私法化的倾向，这种倾向究竟是福音还是危险信号？文章最后指出，尽管人类对私人自治和国家干预之间的复杂关系存在着迷惑，以至于引发了宪法是否可以直接适用于私人关系的争论，但是，近代宪法诞生以来，西方国家基本上把保护个人自由、限制政府权力作为宪法的核心之义，中国宪法司法的前景，也应在于解决围绕着这一核心要义所产生的一系列具体的政府与个人之间的关系问题。

　　一、引论

　　备受国人瞩目的齐玉苓案的大致经过如下：[3]

　　1990年，原告齐玉苓与被告之一陈晓琪都是山东省滕州市第八中学的初中学生，都参加了中等专科学校的预选考试。陈晓琪在预选考试中成绩不合格，失去继续参加统一招生考试的资格。而齐玉苓通过预选考试后，又在当年的统一招生考试中取得了超过委培生录取分数线的成绩。山东省济宁商业学校给齐玉苓发出录取通知书，由滕州八中转交。陈晓琪从滕州八中领取齐玉苓的录取通知书，并在其父亲陈克政的策划下，运用各种手段，以齐玉苓的名义到济宁商校就读直至毕业。毕业后，陈晓琪仍然使用齐玉苓的姓名，在中国银行滕州支行工作。

　　齐玉苓发现陈晓琪冒其姓名后，向山东省枣庄市中级人民法院提起民事诉讼，被告为陈晓琪、陈克政(陈晓琪的父亲)、济宁商校、滕州八中和山东省滕州市教育委员会。原告诉称：由于各被告共同弄虚作假，促成被告陈晓琪冒用原告的姓名进入济宁商校学习，致使原告的姓名权、受教育权以及其他相关权益被侵犯。请求法院判令被告停止侵害、赔礼道歉，并赔偿原告经济损失16万元，精神损失40万元。

　　枣庄市中级人民法院经过审理后认定：(1)民法通则第99条规定，“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”。被告陈晓琪在其父陈克政策划下盗用、假冒齐玉苓姓名上学，是侵害姓名权的一种特殊表现形式。(2)原告齐玉苓主张的受教育权，属于公民一般人格权范畴。它是公民丰富和发展自身人格的自由权利。但是，本案证据表明，齐玉苓已实际放弃了这一权利，即放弃了上委培的机会。其主张侵犯受教育权的证据不足，不能成立。齐玉苓基于这一主张请求赔偿的各项物质损失，均与被告陈晓琪的侵权行为无因果关系，故不予支持。(3)原告齐玉苓的姓名权被侵犯，除被告陈晓琪、陈克政应承担主要责任外，被告济宁商校明知陈晓琪冒用齐玉苓的姓名上学仍予接受，故意维护侵权行为的存续，应承担重要责任；被告滕州八中与滕州教委分别在事后为陈晓琪、陈克政掩饰冒名行为提供便利条件，亦有重大过失，均应承担一定责任。 基于上述主要的事实认定，枣庄市中级人民法院根据民法通则第120条规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”，作出判决：(1)被告陈晓琪停止对原告齐玉苓姓名权的侵害；(2)被告陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向原告齐玉苓赔礼道歉；(3)原告齐玉苓支付的律师代理费825元，由被告陈晓琪负担，被告陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委对此负连带责任；(4)原告齐玉苓的精神损失费35,000元，由被告陈晓琪、陈克政各负担5,000元，济宁商校负担15,000元，滕州八中负担6,000元，滕州教委负担4,000元；(5)驳回齐玉苓的其他诉讼请求。

　　一审判决作出后，齐玉苓向山东省高级人民法院提起上诉，除了对精神损害赔偿的标准提出异议以外，主要是提出证据表明自己并未放弃受教育权，被上诉人确实共同侵犯了自己受教育的权利，使自己丧失了一系列相关利益。据此请求二审法院判决：(1)陈晓琪赔偿因侵犯姓名权而给其造成的精神损失5万元；(2)各被上诉人赔偿因共同侵犯受教育权而给造成的经济损失16万元和精神损失35万元。

　　山东省高级人民法院在审理中认为，这个案件存在适用法律方面的疑难问题，因此依照《中华人民共和国人民法院组织法》第33条的规定，[4]报请最高人民法院进行解释。最高人民法院经过研究后，作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(以下简称《批复》)。该决定全文如下：

　　山东省高级人民法院：

　　你院1999鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

　　山东省高级人民法院在接到《批复》以后，继续审理此案并认为：

　　“……由于被上诉人滕州八中未将统考成绩及委培分数线通知到齐玉苓本人，且又将录取通知书交给前来冒领的被上诉人陈晓琪，才使得陈晓琪能够在陈克政的策划下有了冒名上学的条件。又由于济宁商校对报到新生审查不严，在既无准考证又无有效证明的情况下接收陈晓琪，才让陈晓琪冒名上学成为事实，从而使齐玉苓失去了接受委培教育的机会。陈晓琪冒名上学后，被上诉人滕州教委帮助陈克政伪造体格检查表；滕州八中帮助陈克政伪造学期评语表；济宁商校违反档案管理办法让陈晓琪自带档案，给陈克政提供了撤换档案材料的机会，致使陈晓琪不仅冒名上学，而且冒名参加工作，使侵权行为得到延续。该侵权是由陈晓琪、陈克政、滕州八中、滕州教委的故意和济宁商校的过失造成的。这种行为从形式上表现为侵犯齐玉苓的姓名权，其实质是侵犯齐玉苓依照宪法所享有的公民受教育的基本权利。各被上诉人对该侵权行为所造成的后果，应当承担民事责任。

　　由于各被上诉人侵犯了上诉人齐玉苓的姓名权和受教育的权利，才使得齐玉苓为接受高等教育另外再进行复读，为将农业户口转为非农业户口交纳城市增容费，为诉讼支出律师费。这些费用都是其受教育的权利被侵犯而遭受的直接经济损失，应由被上诉人陈晓琪、陈克政赔偿，其他各被上诉人承担连带赔偿责任。……

　　为了惩戒侵权违法行为，被上诉人陈晓琪在侵权期间的既得利益(即以上诉人齐玉苓的名义领取的工资，扣除陈晓琪的必要生活费)应判归齐玉苓所有，由陈晓琪、陈克政赔偿，其他被上诉人承担连带责任。……

　　综上，原审判决认定被上诉人陈晓琪等侵犯了上诉人齐玉苓的姓名权，判决其承担相应的民事责任，是正确的。但原审判决认定齐玉苓放弃接受委培教育，缺乏事实根据。齐玉苓要求各被上诉人承担侵犯其受教育权的责任，理由正当，应予支持。”

　　由此，山东省高级人民法院依照宪法第46条[5]和最高人民法院的批复，对枣庄市中级人民法院的一审判决予以部分维持、部分撤销，并判决：(1)被上诉人陈晓琪、陈克政赔偿齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的直接经济损失7,000元，被上诉人济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；(2)被上诉人陈晓琪、陈克政赔偿齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的间接经济损失(按陈晓琪以齐玉苓名义领取的工资扣除最低生活保障费后计算)41,045元，被上诉人济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；(3)被上诉人陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委赔偿齐玉苓精神损害费50,000元。

　　从此案的发生经过看，对于齐玉苓而言，关键之处在于法院是否支持其关于受教育权被侵犯的诉求，因为这决定了齐玉苓可以得到的赔偿数额。按照初审法院、二审法院对待侵权赔偿救济的方法，若法院不予支持(恰如山东省枣庄市中级人民法院所为)，齐玉苓只能得到其姓名权的损害赔偿，即精神损害赔偿；若法院予以支持(恰如山东省高级人民法院所为)，齐玉苓就可以得到一切与其受教育权被侵害有着因果关系的物质损失、精神损失。然而，由于民法通则没有规定受教育权，而此案又是一个民事诉讼案件，山东省高级人民法院故而认为法律的适用是疑难问题，向最高人民法院请求解释。最高法院于是作出了上述《批复》，认定陈晓琪等侵犯了齐玉苓依据宪法享有的受教育权。此批复，乃直接针对正在审理中(二审阶段)的齐玉苓案，因涉及具体争议点而备司法性质，其与最高法院另一类颇具立法色彩的司法解释迥异；并且，在当事的侵权一方是否应承担民事责任这一问题上，法院未以其他具体法律为依据而直接地、单一地适用宪法。[6]就此两点而言，司法界、学术界、媒体多称此案为“宪法司法化第一案”。[7]

　　无论熟谙西方宪法并以其为背景观察此案的人，是否同意它为真正意义上的宪法案件，既然上述体认已具有相当之普遍性，故不妨在此前提下，讨论法院在此案中发展出来的宪法司法理论。当然，不无遗憾的是，以上所引《批复》内容极为简单，中国法官并未像西方同行那样，在司法文本中进行细致入微的论理。不过，作出该批复的法官，在内心相当重视它对于中国法治之意义，借助媒体的力量发表了也许在正式文本中阐述更为适宜的论理。[8]因而，本文将主要以《批复》、《最高人民法院公报》2001年第5期上登载的案例报道以及黄松有法官、宋春雨法官的文章，来挖掘、评论中国宪法司法的理论。

　　二、司法政策与法律理论

　　若就较为宏观的层面而言，最高法院法官可以认为是对互有关联却又相对独立的两个问题进行了论述：其一，宪法是否必须和可以进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据？其二，为什么在齐玉苓案件中直接适用宪法？

　　前一问题在逻辑上实为两个层次：应然性与可行性。应然性似乎在学理上已经成为一个无需过多论证的命题，尤其是对于较多涉猎西方法治发达国家宪法文献的学者而言。[9]然而，由作出《批复》的最高法院法官予以解说，其意义自不可与学理讨论等量齐观。黄松有法官在其文章中，主要从法治国家之内在要求、宪法权威和尊严之保障、宪法法律效力之强化、公民基本权利之实现、司法机关审理案件之需要、普通法律规范缺陷和漏洞之弥补等方面给予论证。[10]至于可行性问题，黄松有法官未明确提及，但其认为司法实务界以往对宪法适用存在僵化理解，指出1955年最高人民法院给新疆维吾尔族自治区(当时为新疆省)高级人民法院的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》[11]、以及1986年给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，[12]都没有“彻底否定”或者“完全排除”对宪法引用的可能性。而且，江泽民同志关于“切实把宪法的各项规定落到实处”的讲话、以及“三个代表”的重要思想，为法院“走出在宪法实施问题上的各种误区提供了重要契机”。[13]由此，对导致司法认识误区的1955年、1986年两个批复予以重新诠释，并以政治性理论作为走出误区的支点，黄松有法官实是对可行性提出了自己的论理。

　　在我看来，最高法院法官为宪法司法化给出正当理由的过程，除了把1955年、1986年的两个批复诠释为“不排除宪法直接适用”，颇似西方同行在判案中化解难以适应时代发展之先例对现时的拘束效应，而具有法律推理意义之外，其在相当程度上是在宣告一个司法政策。这个司法政策的核心意思十分明了：确立宪法的司法适用性。其之所以在二十一世纪第一年借助一个本来较为普通的民事案件提出，后来的治史者自可从政治、经济和社会条件之急剧变迁、法律教育与法律共同体之发展、公民权利意识之增长、纠纷激增和立法滞后、司法改革与树立司法“威”与“信”之迫切、[14]媒体之相对自由等诸多因素中寻找关联性，此处不多论。然值得一提的是，这一司法政策既张扬了宪法的权威与尊严(借助司法赋予其实际效力而得以实现)、宪政的人文主义理念(保障公民基本权利)，体认了宪法在形式和实质上的价值，另一方面又较为明确地把宪法定位于“拾遗补缺”之功能。[15]

　　司法政策核心理念的宣告，可以说并不直接针对法官手头案件。不过，其一则为齐玉苓案的宪法适用，踢开了认识上的拦路虎，二则对宪法补缺功能的定位，成为解决“为什么齐玉苓案直接适用宪法”问题的逻辑起点。该问题实际上隐含着一个有普遍意义的法律问题，即“在什么情况下，争议案件可以直接适用宪法”。最高法院法官对此的解答，构成了具体的宪法司法理论。若简单归纳，逻辑上存在以下三段论。

　　大前提：在普通法律出现缺陷和漏洞而导致“无法可依”，而公民的宪法基本权利确实受到侵害时，可直接适用宪法； 小前提：本案齐玉苓受教育权被侵害，但普通法律规范尤其是民法难以包容这一权利，不能提供裁判依据；

　　结论：故本案直接适用宪法关于受教育权的规定，判定侵权人承担民事责任。

　　其中，大前提非宪法文本明文规定，乃司法政策所明示，是最高法院法官发展出来的宪法适用之条件。就本案而言，小前提的确定至为关键。在这个方面，法官又主要解决了两个问题：为什么本案的实质是齐玉苓受教育权被侵害；为什么民法不能包容受教育权。

　　在法院讨论此案过程中，曾经有一观点认为，受教育权是宪法权利而非民事权利，但齐玉苓失去受教育的机会，可以作为陈晓琪等侵害齐玉苓姓名权的损害结果，同样可以使齐玉苓的权利得到救济。[16]但是，最高法院否认了这一观点，理由是在本案中，齐玉苓受到的侵害包括姓名权、受教育权和劳动就业权，而主要是受教育权被侵犯，侵害姓名权只是侵害受教育权的一个手段，劳动就业权的侵害则是受教育权被侵害之结果。[17]因此，最高法院在《批复》中措辞为：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。法院假如采纳被否决的观点，由于把受教育机会丧失作为损害姓名权结果来对待，齐玉苓获得的金钱赔偿数额，确实不会受到很大影响。但是，法院认为，把本案事实定性为侵害人主要侵犯齐玉苓的受教育权，似乎更为准确、有力，也更能有效地回应当事人的诉讼主张。

　　最高法院对“为什么民法不能包容受教育权”问题的解答，是建立在反击“受教育权亦是民事权利”观点之基础上。然而，这一回应显得并没有那么有力，而是略显含糊。被否认的观点认为：

　　①受教育权是指公民享有的在各类学校、各种教育机构或通过其他途径获得文化科学知识，提高自己科学文化水平的权利。受教育权包括公法意义的受教育权和私法意义的受教育权，私法上的受教育权乃是对传统民法人格权的丰富、完善与发展，宪法规定公民受教育的基本权利并不影响其作为民事权利存在。②民法通则对民事权利的规定采取非法定主义，不一定有规定的权利才保护，如隐私权，如确实有损害后果发生的，也应保护，法律没有规定受教育权，应通过解释法律来补充法律漏洞。③在现代社会高度社会分工的情况下，受教育已成为个人生存和发展的必要条件，而民法上的受教育权正是现代社会人格权的丰富与发展。私法意义的受教育权本质上是平等权和自由权，其实质为民事权利。[18]

　　而最高法院法官在回应时，或者以“本案当事人的受教育权则属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民的基本权利”，或者以“将宪法上的受教育权直接理解为民事权利，在概念上是不妥当的”，一笔带过，语焉不详。

　　三、受教育权主张非宪法不能回应吗

　　齐玉苓提出的受教育权主张，真的非宪法不能回应吗？换言之，设若我们不加置疑地接受最高法院的宪法司法理论，那么，除了诉诸宪法规定，就无别的途径可循了吗？

　　首先，从法条主义的立场出发，受教育权的主张，自然令人联想到一部法律：《教育法》。[19]而观察该法，却会得到第9条第1款“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，第81条“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任”。对此两个条款的规定予以解释，“受教育的权利”当在“合法权益”范畴之内，自无疑议，此其一。其二，“违反本法规定”，想来不应机械、僵化地寻找《教育法》各条具体规则，以发现盗用姓名谋取受教育机会的侵权行为是否已经为法律明确禁止。如此寻找法律的方法，就如信奉立法者为无所不能之神——洞察一切、预定一切。即便退而求其次，非要有“规定”不可，那么，第9条第1款既已明确公民有受教育的权利，盗用姓名的侵害行为自是“违反本法规定”。其三，齐玉苓是否“受教育者”，《教育法》未对此术语给出明晰界定，但阅读整个法律文本，受教育者不能简单地等同于在校学生。像齐玉苓那样，报考学校已经录取并发出通知书，尽管其因为侵害人的违法行为而始终没有正式入学，但认定为第81条所保护的受教育者，并无不当。由此，判定陈晓琪等人承担民事责任，应该可以在《教育法》中找到依据。

　　置换一个角度，可以认为，最高法院在本案中的“以民法方法保护公民在宪法上的基本权利”，[20]其实并非首创，而是由立法者在制定《教育法》时已经完成了。“承担民事责任”之规定，不也是要求法院在民事诉讼中保护受教育权吗？与最高法院唯一不同的是，对受教育权究竟在性质上是专属宪法基本权利还是民事权利，抑或二者兼有，立法者避而不谈，而最高法院则一口认定，受教育权乃宪法基本权利，绝非民事权利。不过，无论有意还是无意，立法者的回避也意味着受教育权没有被立法明确定性为民事权利。当然，《教育法》第81条的规定还是存在缺陷的，因为并非任何侵犯受教育者合法权益的行为，都承担民事责任，行政机关侵权造成损害的应承担行政赔偿责任。然而，这个缺陷并不影响法院在民事诉讼中适用《教育法》。

　　有必要提及的是，宋春雨法官在其文中指出：“《批复》中‘宪法’不是指狭义的宪法即宪法典，而是指包括宪法典在内的宪法类法律。作为宪法类法律的教育法，以保护受教育者享有平等接受教育的权利和选择教育方式的自由为根本出发点和任务，任何人限制、剥夺他人平等、自由接受教育的行为，均构成对法定义务的违反”。[21]如此解释《批复》中“宪法”一词，与最高法院把此案誉为“宪法第一案”放在一起考虑，实令人大惑不得其解。若果如此，那么，凡是适用《教育法》、保护公民受教育权的裁判，岂非都应该列为宪法案件？“宪法类法律”比起宪法典一词，其意极为含混，即便倡导“宪法司法化”之学者，恐怕都不会作如是理解。

　　以上乃基于法条主义立场，观照最高法院宪法第一案裁判之缺憾。为使讨论得以深入，我们不妨假设《教育法》第81条不存在。而且，就《教育法》在实际上“无法适用于本案”这一意义而言，其确实等同于不存在。因为，侵害行为发生于1990年，而上文讨论的《教育法》乃1995年9月1日起开始正式施行，故而，尽管法院是在《教育法》发布、施行之后审理此案的，但遵循法律不溯及既往的原则，法院应该不适用《教育法》来裁判此案。[22]那么，这是否就意味着，上述三段论中的小前提在本案中得到了满足呢？若仍然秉持法条主义，答案似乎是肯定的。然而，上文所引最高法院予以否认的“私法上受教育权系传统民法人格权的丰富、完善与发展”之观点，在此值得重拾。

　　就世界范围着眼，民法上的人格权是一个不断发展的历史性概念，且包容性极强。尽管《民法通则》“关于人格利益的保护，系采列举主义，除身体和生命外，仅承认姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权。自由权并不包括在内”，与西方国家法律或者判例普遍承认一般人格权不同，[23]但是，法院在民事审判领域，面对在平静外相之下急遽变迁的经济、社会条件，经常采取司法能动主义、非法条主义的方法，以回应各种权利请求。这已是有目共睹之现实。上文所引观点以“隐私权”为例，而最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年2月26日)，[24]在第1条第(3)项中，也已承认了在某种程度上具有一般意义的“人格尊严权、人身自由权”，在解释中未提及的“安宁权”在司法实践中也得到了具体化。[25]

　　民事审判领域非法条主义立场，是否也可以在本案中采纳，并把受教育权发展为私法上一般人格权的具体化？首先，人格权之实质，在于主张“个人之生存、发展与自由，并受人尊敬与重视”，[26]在此抽象意义上，其与西方长久以来的人权理念几无二致。当然，由于人的各种权利都与生存、发展和自由有关，故这一人格权之抽象实质，对具体定性案件中正在遭受侵害的权益，似不应成为逻辑演绎的前提。但是，必须承认，法官一旦采能动造法之立场，其方法论往往会受到质疑，其结论却可以因为法律稳定要求而成为惯例。[27]其次，在当今知识时代、信息时代以及日趋竞争的社会，一个人是否有机会受到更高层次的教育，对于他或她未来追求更幸福生活、获得更多生存、发展和自由空间是至关重要的。[28]在本案中，齐玉苓在提起诉讼时已下岗，可冒其姓名、盗其入学资格的陈晓琪则在银行里悠然自得地领取固定俸薪，就是最恰当不过的例证。由此经验现实出发，法院在司法裁判中，创造性地将受教育权定格为现代民法人格权应有之义，又何尝不可？最后，域外民法制度和理论，是否把受教育权视为新型的民事权利，对于我们确有参考之价值。可一方面当以仔细、认真之研究为前提，才能得出符合事实的解读而非误读，另一方面似乎不必太多画地为牢。 可见，以能动司法将受教育权纳入私法体系，亦是可能的。[29]不过，或许有人会反驳：“最高法院在宪法第一案中，其实也是披着法条主义的外衣(诉诸宪法)，行司法能动主义之实，创造性地让宪法基本权利受到侵害的人，在民事诉讼中获得司法给予的救济。你提出的也只是一种可能途径，不见得非要以你的替代方案来质疑最高法院的选择。更何况，最高法院藉此赋予宪法以生命力，使其真正进入人们的现实生活，而你的替代选择却无此历史性意义。”确实，我始终同意宪法不应“虚置”而应具备实在之拘束力，也为最高法院司法政策之动机而击节叫好。可是，把受教育权引入私法和直接适用宪法裁判私人之间纠纷，作为两种方法论或者备选方案，其出发点和后果是迥异的。

　　四、宪法私法化：福音还是危险信号

　　这里的标题并非“宪法司法化”之误。诚如前述，最高法院在宣告其司法政策、展示其在齐玉苓案件中的法律推理时，确立了宪法适用的一个基本前提：普通法律规范出现缺陷、漏洞而导致“无法可依”。由此，顺理成章的预测则是，凡提交至法院寻求司法解决的纠纷，无论发生于私人之间(私法关系)，还是私人与国家或公共权力行使者之间(公法关系)，只需满足此前提，法院即可直接适用宪法裁断。于是，长期以来被公认为公法的宪法，有了直接介入私法领域的前景，故本文在此以“宪法私法化”术语指称这一可能的趋势。 任何纠纷皆为权利之争，权利争端在法院的化解，一般情况下须根据法律预先对权利义务的配置。然而，任何法律皆非完美、皆有缺失之处，无论普通法律，亦或其自身即为法律的宪法。[30]唯宪法权利规范在当今时代涵盖了人的许多权利主张，较之普通法律中具体的权利规范，其高度的原则性、概括性决定了弹性适用的广阔空间。中国目前正处于激烈的社会转型过渡期，是一个旧规则体系逐渐为新规则体系所替代的过程，可规则在立法者手中生成非一朝一夕之事，而法院不能随意推卸其应尽之裁判义务，必须有效回应日益激增、形式多样的权益之争。在以往的审判实践中，法院选择了对普通法律的司法解释一途，以弥补具体规则的缺憾，甚至在司法解释的名义之下造法。上文提及的把受教育权纳入私法体系的备选方案，实是这一方法论的延续。在齐玉苓案中，最高法院“破天荒”地提供另一途径：直接适用宪法权利规范。由此，人们似乎聆听到一声福音：许久以来虚置的宪法终于可以在诉讼中为民众所用了，具体权利规范的漏洞可以因宪法适用而得以或者最大可能地得以完善了，宪法认可之权利再也不会因为普通法律的“落后”而不能实现了。 然而，事态的未来发展果真如此令人乐观吗？最高法院的第一个宪法司法理论，不经意间，使西方宪法理论上的一个争议——宪法是否可以直接适用于私人行为——浮出水面。这个争议的产生，系西方人传统、经典宪法理念与人权发展之张力所致。 近代宪政自其在西方肇端伊始，无论在具体国家采取怎样不同的样式，无论各个样式之背后隐藏着怎样不同的具体观念，一个主流的理念在于，宪法为规范政府权力、防止任何政府权力之专断、保障个人自由而设。[31]由此，宪法一直以来被视为规定政府主要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则，[32]是规定个人和公民与政府之间的关系，而不是个人和公民相互之间的关系。[33]进而，宪法基本权利规范，旨在保障人民免受国家权力滥用的侵害。依此传统理论，宪法基本权利规范，只是关乎国家权力的行使，对私人之间，无任何效力可言。[34]

　　以美国为例。法院的宪法裁判，甚至对我们通常理解为属于私法关系的个人在婚姻、家庭、生育方面的权利，都有所涉及。但是，宪法裁判多是针对联邦或者州有关这些权利的法律之合宪性问题而作出，亦即判断联邦国会或者州议会在宪法上是否有权制定该法律，尽管合宪性问题可以由当事人在普通刑事或者民事诉讼中提出。[35]这一对立法进行违宪审查的制度，肇始于1803年马伯里诉麦迪逊案，显然旨在限制国家权力之一种(立法权)的滥用。而在不涉及立法的纯粹私人关系领域，美国法院又是如何判断宪法适用性的呢？这里以“科里根诉巴克利案”为例。 1921年，包括科里根在内的30个白人，缔结了一份盟约，宣称为了他们共同利益，其财产之任何部分都不得被黑人使用或者占有，也不得出售、租借或者赠与黑人。1922年，科里根同黑人柯蒂丝签订合同答应卖给后者一块有住房的土地。缔结盟约的其他白人，起诉请求法院签发阻止令以使土地买卖合同不能生效。科里根要求法院驳回起诉，因为盟约既违反宪法又与公共政策相悖，是无效的。柯蒂丝也认为，该盟约未经正当法律过程剥夺了科里根、她本人以及其他人的财产权，剥夺了他们受法律平等保护的权利，因而是宪法尤其是修正案第5条、第13条和第14条所禁止的无效盟约。美国最高法院在判决中指出：“第5条修正案‘只是对中央政府的权力施加限制’，……而不是禁止个人的行为。第13条修正案宣布废除奴隶制或者强制性奴役(即强制性地迫使某人服务于另一人的情况)，但它并不在其他事项上保护黑人的个人权利。第14条修正案的禁止性规定‘仅与州政府行为(state action)有关，而与任何个人的行为无涉’，……很明显，这些修正案，没有一个是禁止私人在他们之间达成控制与处置其自身财产的契约的。”[36]

　　由上，可窥知宪法是如何针对公权力而不是私人发生直接作用的。然而，宪法基本权利规范不适用于私人关系的传统理论，由于社会经济条件之变化和西方宪政赖以奠基的人权理念之进一步发展，而受到了质疑。在德国，以尼伯代(Hans Carl Nipperdey)为代表的“第三者效力理论”在二战以后得以兴起，该理论之要义为：(1)私法乃统一、自由的社会整体法律秩序的最重要成分，人类尊严既是整体法律秩序的基础，也是私法体系的基础；(2)社会结构变迁导致强有力的团体、协会以及公众，个人必须和社会、团体发生关系，面对社会实力者以及经济上之强者时，个人个别价值之保障应受到宪法承认；(3)基本权利之绝大多数为古典的、针对国家权力而设的，在私人关系不适用。但是，仍然有一些基本权利可以在私法关系中直接适用，可以废止、修正、补充甚或重设私法规则；(4)德国基本法虽只第9条明文规定具有直接私法适用性，可历史地看，19世纪的人民主要担心国家权力之滥用，对私人的社会势力者的防御视为次要，而工业社会使得个人遭受其他个人及社会势力者侵害亦大，所以，不必拘泥于传统基本权利观念。[37]可见，“第三者效力理论”，首先承认宪法基本权利之大多数仍然是不能适用私人关系的，而其重点在于阐明，传统私人自治理念所根基的“平等”是虚幻的，工业社会中个人尊严受到其他强力团体或个人压制的现象较为严重，故有些基本权利应有直接的私法适用性。 德国学者的忧虑，在美国、日本亦有类似的体现。“当表面上看上去属于私人性质的行为在什么情况下确实为私人行为时，问题就出现了。当今私人拥有的公司对个人行使的权力常常可以与政府的权力相提并论，而这种私人权力大部分源于政府提供的利益。”[38]“随着资本主义的高度化，社会中产生很多像企业、劳工组织、经济团体、职业团体等，拥有巨大力量且类似国家的私人团体；产生一般国民的人权也受其胁害的事态。抑且，最近，随着都市化、工业化的进展，也产生公害问题、在资讯社会中大众媒体侵害隐私权等的重大社会问题。”[39]

　　然而，“第三者效力理论”在德国虽有联邦劳工法院与之呼应，毕竟未成为通说，多数学者予以反驳。其中，杜立希(Günter Dürig)的观点如下：(1)宪法基本权利乃针对国家权力而产生，不过，民事审判是国家行为之一种，当然也要受宪法基本权利规范的约束，但此种约束为间接约束；(2)私法应具备高度之独立性，国家不能否认同处平等地位的私人可以为任何符合私法正义的相互行为，在法律上可以准许私人在相互之间放弃某些基本权利。所以，民法可以许可个人在签订契约时予男性较多利益，可以依约表达某特定之言论，可以限制及确定一方放弃言论自由、迁徙自由甚或良知自由等权利；(3)基本权利对私法的效力，可以间接地通过私法达到，以私法中的概括条款(如善良风俗)作为私法实现宪法基本权利理想的媒介。[40]此一理论，并不否认宪法在私法关系中的效力，只是强调必须间接而非直接适用，故可以称为“间接适用说”。[41]

　　在司法实践中，德国联邦宪法法院基本秉持间接适用的立场，赞成杜立希观点，认为宪法在私法中的直接适用性尚存疑问，不宜把步子迈得过大。但法官在具体审判案件时，必须以宪法基本权利之精神来审查、解释及适用民法条文。如果法官不循此方式，就是没有遵守基本法规定——基本权利直接拘束立法、行政和司法，就可视为公权力的侵害，人民可以提出宪法诉讼，由宪法法院来审查基本权利对民法的放射作用有无被实现。[42]比较美国的宪法诉讼，一方面，两国都可以对民事法律是否违宪进行审查，另一方面，都把法院的行为视为“政府行为”，[43]使法院自身在审理民事案件中受到宪法限制。此两点皆有助于宪法基本权利的价值观念植入民法之中。

　　除此以外，针对社会实力者、经济强力者，美国更以“政府行为”标准，把某些名义上是私人的行为贴上政府行为标签，进而，使此类行为直接受到宪法的约束。至于哪些看似私人的行为，得定格为政府行为，美国法院在判例中确立三种分析方法。其一，私人行为是否具备很强的政府统治或公共管理性质；其二，政府介入私人行为的程度有多深；其三，政府是否批准、授权或者积极鼓励此类私人行为。[44]由于“政府行为”理论颇为复杂，非本文篇幅可展开论述，故在此仅举一例以窥其一斑。在“勒布朗诉全国铁路客运公司案”中，全国铁路客运公司是根据国会的一项法令创设的，其主要业务在于经营城市间铁路客运服务，而大部分权利义务又都由联邦法律予以规定。勒布朗与负责该公司出租广告牌业务的某家公司签订广告合同。但是，勒布朗设计的广告有政治内涵，批评美国的库尔斯(Coors)家族支持右翼事业，尤其是在尼加拉瓜的反对派。全国铁路客运公司副总裁不同意用此广告，公司政策不允许在著名的Spectacular广告牌上展示政治性广告。勒布朗在诉讼中认为被告侵犯了其宪法第1条修正案的权利。美国最高法院在判决中，认定该公司是一个可以适用宪法的政府行为者，主要理由是它受到联邦政府的控制。因为根据法律，总统任命公司董事会9位成员中的6位，交通部长任命第7、第8两位，而第9位则由其余8位任命。[45]

　　至此，本文已经就西方有关宪法是否可直截了当地适用于私人关系领域这一问题的争议，进行了大致的勾勒。可见，尽管社会的发展对宪法适用范围提出新的课题，但是，无论德国联邦宪法法院的间接适用于私人关系之立场，还是美国法院以政府行为理论将名义上私人行为纳入宪法规制领域，都表明他们依然坚持古典宪政的理念，坚持与古典宪政同存的契约自由、私人自治，[46]只是谨慎地发展其宪法司法理论，以回应新的环境。中国最高法院“宪法第一案”判决可能导致的“宪法私法化”前景，若向他们展示，很可能将被视为一种危险信号。照德国学者沙兹卫伯(Jügen Salzwebel)的观点，“人民都有对他人的偏见、特性及感情采行行为的自由，只要不侵犯他人的权利。国家并不能片面要求人民必须平等、博爱；宪法也并未要求每个国民都过着理智及道德的生活，所以，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，……无异敲起‘自由之丧钟’。”[47]

　　五、人的迷惑与中国宪法司法前景

　　自近代法律制度在资本主义生产和生活方式中“孵化”出来，在个人自由和国家干预之间，寻求一种微妙的、复杂的平衡，始终是充满悖论的法律课题。这个课题本身，并不能被煞有介事地放在“公法”的格子里，或者放在“私法”的格子里。

　　较早时期的西方人，渴望个人自治、契约自由，其何尝不是在要求国家“离我远点”，要求国家权力不得干涉其自由行事，包括思想、良知、言论、出版、结社、人身等自由(被列为古典的宪法基本权利)。他们一方面对旧制度下集权国家的压制心有余悸而大声疾呼防御国家之权，一方面对自己、对理性生活、对自治能力充满信心。“十八世纪启蒙运动把一切都押在这样的一个信念上：如果每个个人的能量得到解放，它们的成就是无可限量的。”[48]可是，自那时起，财产和机会的不平等、种族和性别的歧视、经济上强力者对劳工的剥削、工业化对人类造成的不幸，也已经成为社会问题。随着社会的都市化、信息化、技术化、组织化之性质更趋增强，人越来越感受到自己的无力、软弱和虚幻的平等，尤其是面对握有强大实力的个人或者组织。乐观的、对个人自治的信念受到了冲击。 沿循人文主义传统、宪政传统对人类尊严和自由发展的维护，新型的、建立在社会连带性思想基础上的宪法权利，被承认了。“这些新的自由是具有经济和社会性质的权利，……包括：社会安全的权利、工作的权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到合理生活水准的权利、参与文化生活的权利，甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。……这些权利不是保护个人以对抗政府或其他当权者的，而是提请公共权力机构注意要让诸如个人自己拥有的那种自由权通过另一些自由而得以实现”。[49]然而，这些权利的诞生以及随之而来国家承担的积极行动之义务，实际上对个人自治和契约自由构成了限制、威胁，把私法从以往较为神圣的龛座上拉了下来，甚至让以往防御国家的人更多地依赖国家。国家从“守夜人”摇身一变而为“家长”，前一个角色是人的需求所致，后一个角色也是人的呼吁所致。于是，人们有了新的少年烦恼：“这个巨硕无比的‘家长’，会不会随心所欲，会不会干涉我的‘恋爱自由’、‘信念自由’？我喜欢这个人，他非逼我不喜欢。我有自己对幸福生活的理解和追求，他非要为我设计未来发展的蓝图。我会不会变成听话的奴隶了呢？可是，我好像又离不开他。生计有困难了，找不到工作了，我都要找他出手。” 在自立和依赖之间徘徊，这就是现代西方人的困惑，也正是前述宪法和私法关系争论之根源。可迷惑非西方人所独有。毫无疑问，中国社会经历了与西方不同的变迁过程，1980年代的改革开放进程，自缓慢而后加速度地把“国家照管下的社会”推向瓦解与重构。这个过程，把西方基本分为两步走的道路合在一起：一是逐步形成国家与社会的分野、对峙，二是国家依然要以各种不同的方式积极介入经济、社会生活领域，以保证稳定发展和满足多样化需求。在这样的瓦解与重构的基本框架之下，私领域自治和国家干预、个人自立和仰仗公权之间的矛盾势难避免。赵晓力博士的观察，可为中国人遭遇同样困惑之一例。

　　《劳动法》1995年1月1日实施后，1995年暑假，我在江苏镇江郊县做社会调查。参观一个锁厂给我留下很深的印象。那是一个特别像亚当.斯密《国富论》描述过的那种制造扣针的手工工场。车间里都是女工，孩子在旁边跑来跑去，女工们头也不抬地手工装配一种挂锁，把弹簧和一些金黄色的细小的零件装配到锁体中；除了厂长，没有人愿意停下手中的活和我们座谈。厂长对我说，他不太理解国家为什么要限制他们乡镇企业工人每天也只能上班8小时；锁厂的装配工作，可以同时带孩子，就是每天工作10个小时，也比出外打工强，许多人想来还争不上呢。每天10个小时这种单调乏味的工作，可能在许多立法者或知识分子眼里都是对健康的损害，对人性的摧残，对人的全面发展的妨碍。但是，这些农村妇女愿意为了她们的孩子过比她们更好的生活而做这样的选择。我们去的时候，当地的乡镇企业刚刚起步，有些地方还看得见草房。厂长告诉我，《劳动法》实施的风声很紧，县里的劳动行政管理部门已经来过几次，吃完饭还罚了些款回去。我知道，那些款项里面，也包括那些女工可能得到的工资。[50]

　　尽管在私人自治和国家干预之间复杂关系的课题，无公法和私法之分，尽管人类共同的悖论可能不会有完美之解决，但当它在宪法适用范围问题上显现出来时，西方人的方案坚持把宪法放在“公法”格子里，只是经常地阅读与理解其精神，用以审慎地解释私法。其意如上所述，旨在保证私领域有相当的独立、个人有相当的自由，维护私法应有之地位。[51]其实，早在1993年，梁慧星教授在论及中国公法和私法关系的时候，也已表明其鲜明的私法自治立场，虽然其当时并未就宪法在私人领域适用问题进行讨论：

　　公法之设，目的在于保障人民的私权；人民之私权神圣，非有重大的正当事由，不受限制和剥夺。应严格区分公法和私法，并实行不同的法律原则。在私法活动领域，实行私法自治原则和意思自治原则，即由法律地位平等的当事人通过自由协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关出面进行裁决。[52]

　　反观中国最高法院“宪法第一案”司法政策与理论，犹如把以往绑在栏厩里的宪法放了缰，任其纵横驰骋于社会各个领域。有意把宪法“司法化”的同时，无意之中，落入了林来梵博士曾经在此之前就假设过的情形：“一开始就否定宪法权利规范对私法领域的无效力说，将宪法权利规范所调整的范围无限泛化”。[53]于是，问题出现了。小饭店能不能在门口贴上“本店只招女工”的启事(与男女平等有关)？公司聘用雇工的时候，能不能与之签上“本公司员工在外不得散布有损公司名誉的言论，否则，即予以解雇”的条款(与言论自由有关)？笃信无神论的组织能不能宣布“本组织不接受任何宗教信仰者为成员”(与宗教信仰自由有关)？……

　　因此，我认为，最高法院试图以齐玉苓案为突破口，建立宪法在司法中直接适用的制度，其政策用意是值得为之喝采的，可“突破口”毕竟选得不合适。由于中国宪法确立的基本制度——人民代表大会制，类似于英国的“议会至上”，法院无权直接审查法律、地方性法规的合宪性，故对中国宪法司法在短期内的发展前景展望如下。首先，最高法院在所谓的“宪法司法化第一案”中宣扬之宪法至上、宪法维权理念，当继续坚持，但此价值理念乃主要针对国家权力之行使，而不能泛泛强调宪法拾遗补缺功能，使宪法降格、错位。其次，行政诉讼是宪法司法实现新的突破之最佳场合，在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。[54]再则，在任何一种诉讼中，若当事人提出某行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪，下级法院可通过最高法院依《立法法》之规定，向全国人民代表大会常务委员会提出。[55]最后，法院在民事诉讼中宜延续近几年司法能动主义之立场，以宪法基本权利规范为根基，解释、创造新的私法规则。

　　依宪治国或者宪法统治(the rule of constitutional law)，系指国家权力严格依宪法而为、受宪法规制，而非宪法直接对全民的统治。[56]