制度变迁中的行政组织

　　一、 引论：观察的视角与路径

　　在探讨"制度变迁中的行政组织"之前，首先有必要确立一种观察这一具有丰富内涵并受到广泛关注之主题的视角。现代国家，担当公共行政任务的政府行政机关和某些非政府组织，究竟应该如何设立、构成以及获得正当的授权，是与这些公共行政组织应该如何运作的问题并列而具有同等重要性的问题。对后者的关切，就其本身而言，聚焦于行政组织行使 权力的过程，潜在地具有把这些权力以及作为权力载体的行政组织之存在视为当然、不纳入考虑范围的倾向。而对前者的关切，欲意为公共行政权力的存在寻找正当性理由，并追求权力行使的组织之合理形态与结构。由于现代国家基本上都以人民福祉之实现为其宗旨，而是否有必要确立公共行政的职能(外在表现为行政组织的设立)、以怎样的组织形态与结构并通过什么方式履行这些职能，都会对该宗旨产生积极或消极的影响，所以，上述两种关怀彼此勾连而不可分。

　　不过，两个问题得到的关注不仅来自法学界，经济学、政治学、行政学等其他学科对其也有相当程度的重视。透过这些不同的视角，同样的问题呈现出不同的凸显侧面。简略而非全面地言之。经济学较为重视公共行政制度的安排是否有利于实现经济效率的最大化。涉及每个国民切身利益的经济发展模式(计划经济、市场经济或二者某种形式的结合)、经济自由与政府管制的关系、政府提供公共产品的得失等，是经济学考察公共行政组织之存在与运作过程的视点。政治学则经常在国家和个人(以及社会)之间关系的层面上关注上述问题，国家统治的有效范围及限度、私域自治的重要价值等都是考虑的基础。较之经济学，政治学的视野似乎更为广泛，因为，虽然经济自由也是私域自治的应有之义，进而也是政治学视线所及范围之内，但对于个人隐私、信仰自由、人身权益等与公共行政相关的其他保障私域自治的因素，经济学的考察有其局限之处。同经济学、政治学相比，公共行政组织自然是行政学直接应对的主题。不过，行政学更多地研究什么样的组织体系、结构、人员以及运作机制，能够保证行政目标更为顺利的实现。若从法学的视角观之，对公共行政组织的关切，实际上就是努力以合乎理性的规则来统治这些组织的设立、结构与运作，尽可能避免任性、恣意之治。公共行政组织是否基于法律的正当授权而成立，是否在法律限定的框架内行使其权力、以及在此前提下是否适度地行使其自由裁量权，各个行政组织的形态、结构及其相互关系受制于什么样的规则才有助于行政权力的合法、适度行使等，是法学者们经常涉足的问题。

　　任何简单化的辨别差异之举，都可能有曲解现实的危险。其实，在具体研究问题的时候，各种视角通常是交互运用、彼此渗透的。然而，为了能够在有限的篇幅内对所涉问题予以一定的有效讨论，本文还是以法学的关怀为基本立足点。即便偶或有源于其他视角的观察结论，也是为支撑法学的关怀而用。此外，虽然"公共行政组织"的题中之义可以广泛地覆盖上述两个问题，但是，公共行政组织的运作过程究竟如何以及受怎样的法律规则制约，需要在对行政职能进行分类的基础上予以各别的讨论，否则，笼而统之的论述很可能湮没现代行政职能的多样性特点。由于公共行政组织的运作过程问题将由本书其他部分具体地处理，故在此，我们主要还是关注在公共行政组织的设立、构成以及获得正当授权方面，法律有或者应当有什么要求。

　　以法学的视角观察"制度变迁中的行政组织"，还面临一个难题，即"法律"与"制度"在相对意义上是有所界分的。在习惯上，人们把法律想像为见诸于各种公开的官方文件中的成文规则，法学者的研究也多是以成文规则为基点。确实，现代社会某个领域内形成的制度或其基本框架相当程度上依赖于公开的、权威的成文规则，但是，制度就其广泛意义而言是指人们实际遵循的一套行为规则，而这套行为规则绝不仅限于想像中的那些法律规则。当今，我国公共行政组织的设立(变更或撤销)、构成所依循的规则，有大量是非公开的，《宪法》、《中华人民共和国国务院组织法》(以下简称《国务院组织法》)和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方各级人大和政府组织法》)以及其他相关法律中的行政组织规则只是其中很少的一部分。显然，以这样的制度概念进入我们的主题，进而展开讨论，绝非本文所能企及。然而，纯粹以成文法律规则为视点来考察我国行政组织的制度变迁，似乎又过于狭隘，有可能导致一种静态的、失真的描述。为了解决这一难题，笔者注意到以下现实：目前，我国公共行政组织在建立、构成方面处于一定的混乱状况，并且已经对公民合法权益造成相当的消极影响，故有不少学者认为这是行政组织成文规则有限所致，进而提出行政组织法制化的建议；然而，在整个制度转型背景之中，行政组织又无法一步到位地完成改革，尚需要经历持续探索和相对不稳定时期，试图现在就实现稳定的法律规则，可能会阻滞进一步的改革，故政府在进行机构改革之时多以没有法律化的调整政策为指导。有鉴于此，本文还是拟从行政组织法入手对主题展开讨论，重点阐述我国行政组织制度变迁中需要重视的法治原则之确立和法律化问题，同时兼顾政策(法律以外的规则)引导下的行政组织制度变迁之大概。 二、行政组织与法治原则关系之一般原理

　　我国行政组织正在经历逐步的而又剧烈的变革时期，这一点已经成为不争之事实。颇为遗憾的是，尽管变革本身在逻辑上是排斥僵硬、刚性规则之束缚的，但是，我们现在面临的问题似乎更多的是行政机关在设定组织、编制、结构，聘任公务人员，配置行政权力等方面的无序状态，而不是行政机关因为规则限制而在改革进程中裹步不前。当前存在的主要问题，令我们自然联想起法治原则在公共行政组织领域适用可能具有的功效，因为规则是建立秩序、减少混乱的最有效方式。于是，行政组织受制于法治原则究竟意义何在，法治原则在行政组织领域又有什么具体要求，成为本文予以首要关注的一般原理问题。

　　公共行政组织与国家的存在是并行的，而且，在古代绝对君主制的国家形态下，它就已经受到法律的规范。例如，我国唐朝时期的法典《唐六典》曾经对行政中枢机构中书省、门下省和尚书省以及六部等的组织设有专门的规定。 然而，立基于专制主义的规范国家组织结构或活动(包括行政机关的设置、变更和撤销，组织与职权等)的法律，其实质是君主的旨意，其目的主要在于维护君主的有效统治，尽管君主在一定程度上也把人民的福祉纳入对其统治的长久意义的考虑之中。这同时意味着在法律与公共行政组织之间的旧的关系架构:国家行政系统的最高首长有权决定本体系的建制，法律只是一种推行君主旨令制度化的工具，而无法在终极意义上对抗或束缚行政的自行组织。这个在世界范围内较为普遍存在的旧的关系架构，受到近代置根于民主主义的法治理念的冲击而终被颠覆。但是，在某些君主制基础深厚的国家，一个时期内它仍然得以延续和维系。如在日本明治时期的"天皇制法治原则"之下，"'依法行政'的原理本来被认为是有关行政作用的理念，因此有关行政组织的规范被认为在日本也是属于天皇=行政府固有的权限与大权"。

　　公共行政组织必须受制于法治原则的理念及相关制度，生成于旨在破除专制主义的西方近代资产阶级革命，并且，因同人类进步的要求相契合，而为现代多数国家所沿循。虽然这一理念或制度的具体内容在不同国家的体现存在差异，甚至在同一国家也随着历史的变迁而发生转换，但是，坚持人民主权(民主主义)、促进和保障人权、政府对公众负责等一直是其内蕴的精神。

　　公共行政组织受制于法治原则首先是人民主权的要求和体现。现代国家多采取民主的政体形式，即由自由公民的整体掌握主权，直接或间接地通过一种代表制度行使主权。 就制度的现实运作而言，由于代表制度对民意的真正体现与维护总是存在这样那样的问题，因而，没有一个国家有资格宣称民主已经得以彻底实行。不过，在理念层面上，人民主权(民主主义)至今仍是人类可以选择奉行的治理国家的最佳方式。根据这一理念的逻辑，一切国家机关的组织或活动必须建立在人民授权的基础上，否则，就会丧失其合法存在的理由。人民授权则通过代议机关(制宪会议、议会、人民代表大会等)制定宪法或法律的方式进行。籍此，行政组织受法律的规范与约束，而不是由行政机关自行决定。自1949年成立共和国以来，我国始终坚持人民民主的基本立国原则。当然，人民民主的各种具体制度尚未健全，其中包括公共行政组织还没有完全受制于法治原则。行政组织法体系目前很不完善，行政部门未经法律授权以规章、命令、决定等形式自行设置机构和配置权力。显然，这在某种程度上损害了人民民主的原则。

　　以民主主义为基础的法律得到社会的普遍遵循，这还只是法治原则一个形式层面的价值要求。二战以来，由于法西斯专政的历史教训，人们越来越多地倾向于在法治原则中注入或强调实质性的价值成分，那就是对人权的促进和保障。1959年国际法学家会议在印度通过《德里宣言》所表述的法治原则充分反映了对人权的重视，即法治原则要求立法机关的职能在于创设和维护得以使每个人保持"人类尊严"的各种条件，要求对制止行政权的滥用提供法律保障，并且使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。 现代公共行政是国家干预社会的一种主动、直接、广泛的权力，它对公民权益有着相当重大的影响。因此，公共行政组织应受制于形式正义与实质正义相统一的法治原则。加强对公共行政组织的法律调整和改进行政组织法的内容在当代中国尤其具有特殊意义：其一，目前尚存在较严重的政企不分、行政直接干预企业的生产经营活动的现象，这不仅损害了企业作为市场经济主体所应享有的自主权，而且阻碍了以提高人民生活水平为旨向的市场经济制度总体的发展，更是形成了滋长行政官员腐败的温床。如何确立政府与企业关系合理?quot;度"，把政府职能切实转变到宏观调控、社会管理和公共服务方面，需要立法对公共行政组织予以系统规范。其二，由于行政组织法不健全，导致各行政机关职权范围不明、权限重叠、冲突，使得一些行政部门在利益驱动下自行设定管理权能与手段，这样既造成多头管辖、企业和公民个人的负担加重或无所适从，又为行政机关乱罚款、滥收费大开方便之门，公民权益难以获得保障。其三，以市场经济的生长为契机，国家与社会良性互动关系的建构不仅仅限于经济生活领域，还应扩展到其他社会生活领域。 通过符合形式和实质正义要求的现代行政法对公共行政组织加以规范，即可在较大程度上改变政府在许多方面管得过多、统得过死的状况，从而促进和保障公民以及社会团体在政治、经济、文化等生活领域所应享有的自治权利。

　　公共行政组织必须由人民代表机关制定的法律予以授权和限制，其活动必须以促进与保障人权为其宗旨，政府必须对公众负责。现代政府存在与活动的合法性应当建立在为人民创造福祉，即为人民服务的基础上，而不是立足于为少数人或行政官员自身利益服务的基础之上，这一点应成为对政府的道德要求，并通过法律确定为一种普遍的法律责任。当然，不可否认，任何国家机关都是由具有一定个人利益的人所组成，要求所有公职人员完全以利他的动机来处理一切公共事务从而对公众负责，是一种不现实的主张。然而，权力拥有者时常出现的利己动机与上述道德要求之间的张力，并不能抹杀这种特殊道德要求存在的必要性。政府公务人员的生活津贴和活动经费是由作为纳税人的民众提供的，如同雇主与受雇人之间的关系那样，人民有权要求其尽责为公众办事。而一个普通人为了自我生存和发展，更多地从利己的动机考虑问题，要求其出于利他立场为民众服务，只是社会提倡的一般道德要求。当今我国公共行政中出现的部门之间争权夺利或扯皮、推诿，很大一部分是从是否对本部门有利的立场出发的；而机构臃肿、人浮于事、效率低下，造成由民众纳税所支撑的国家财政负担过重，使得大量的社会公共事业，如公共交通、环保等，因资金不足而无法进行。这些事实从反面说明，公共行政组织应受制于法治原则，应以法律定分各行政机关的权责范围和工作程序，以法律督促公共行政组织向精简、统一、效能的方向改革和发展，从理念与制度两个方面保证政府对公众负责。

　　那么，蕴涵人民主权、人权保障、政府负责等精神的法治原则，在公共行政组织领域，究竟有哪些具体要求呢？

　　1、公共行政组织必须由宪法或法律予以规范，而不能由行政机关自行其是，即使出于对现代行政复杂性和机动性的考虑，行政机关也只能在宪法和法律的明确授权之下，对公共行政组织的部分问题作出决策。这是民主和法治对公共行政组织的一个最基本的要求，日本学者室井力称之为"行政组织法定主义"。 的确，现代国家的公共行政职能极为复杂，并且为了顺应迅速发展而多变的社会需求，它们的变化也非常频繁，对于目前正在进行体制变革与转型的中国而言，更是如此。然而，如果由此否认法律对公共行政组织予以规范的必要性与可行性，就会在事实上纵容行政专制。对公共行政组织进行民主化管理并不仅仅是一个民主理念，而且是民主实际运作的必须。依法规范公共行政组织对于防止行政权滥用、行政自我膨胀以及行政机关争权、越权是最重要最有效的制约。行政组织法定主义在现代的要求绝非像在近代那样严格和机械，并非一切公共行政组织问题都要由法律事无巨细地加以严密规定，因为这种机械的依法授权行政已经落后于现代社会对行政组织机动性的需求。现代法治往往通过法律的原则性规定、行政立法的具体规范来调控行政组织，然后通过立法机关的监督和司法审查，保证公共行政组织受制于法律，即受制于人民的意志，同时兼顾行政所需要的灵活性和机动性。

　　2、关于公共行政组织的法律规范必须具有公开性、确定性和一致性。法律规范所应具备的上述属性，是公认的现代法治原则的要求。 公开性系指法律规范必须予以公布。"秘密法"必然导致少数人的专制，法不公开也不利于人们对法律优劣的评判，所以，公开性是尊重人权和推动法律进步的一项原则。由于人民代表机关的立法不可能完全覆盖现代公共行政组织的所有问题，行政机关往往有权进行委任立法，因而，公开性原则延展适用于有关的行政立法领域有着更为重要的意义。确定性系指法律规范应当是明晰、确切的。一个模棱两可、含糊不清的立法容易造成施法者和受法律调整的对象以及其他公民、组织在理解规则上的歧义，形成法律在实行过程中出现混乱不堪的局面，在实际上也由此容易滑向否认法律统治的人治状态。虽然追求法律的纯粹确定性是一种不可能实现的绝对理性主义的幻想，现代国家的立法中不乏"符合公共利益"、"正当程序"、"适当决定"等原则性的规定，但是，法律尽可能地确定化仍然是法治原则的一个基本要求。就公共行政组织而言，如果法律规范不能做到基本的确定性，行政机关就可以在机构设置、职权设定等方面任意主张，其自由裁量权就会因过于宽泛而极易导致"合法"外衣下的行政专断和权力滥用，就会出于部门利益考虑而争权越权。一致性系指法律规范必须彼此协调、统一，不得相互矛盾。法律规范旨在把政府和公民的行为控制在一定的框架之内，如果它们在设定怎样的行为模式方面存在矛盾而不具备一致的规则，那么，政府或公民均会因此以有利于自己的方式解决这一矛盾。涉及到公共行政组织问题，行政机关往往会选择对本部门最为有利的法律规范来设置机构或确定职权，以保证其行为具有合法的前提。各个行政部门或公民都在不相一致的法律规范中寻求合法的最佳选择，这势必助长行政机关之间的权限冲突以及行政机关与公民之间的冲突。尽管有"后法优于前法"、"特殊法优于一般法"、"上位阶法优于下位阶法"等解决规范冲突的原则，也无法消除法律的不一致性所引发的各种危害。

　　3、关于公共行政组织的法律规范必须确保国家与社会的良性互动关系，促进经济发展和保障人权。这是法治原则在公共行政组织领域的一个实质性要求，也是实现难度最大的一个要求。一个国家有多少行政机关，它们分别负责哪些公共管理职能，它们的权限范围有多大，诸如此类需要立法者在制定关于公共行政组织的法律规范时予以考虑的问题，不单单关涉公共行政的组织体系，更关涉公民的权利种类和范围，以及在此背后的国家与社会关系。近代以来，曾经出现?quot;国家对社会放任自由"和"国家对社会全面管制"两种关系形态，但是，它们都随着市场经济的发展和自由、平等、安全等人权主张的发展而渐遭淘汰。现代社会的经济、政治、文化的多元化发展，要求国家与社会处于良性互动关系：国家必须保障社会具备相当程度的自治，尊重公民应有的自由权利；同时，针对那些社会在自行运作中出现的、社会又无力自行消解的矛盾和问题，建立一定的机制由国家予以解决和处理，以保障社会经济的正常、有序进行和人权的实现。立法对公共行政组织的规范，必须顺应和促进这种关系的发展。当然，现实的具体制度建设绝非如此简单，?quot;国家该管什么、不该管什么"问题上人们历来争论不休，这给立法活动以及对立法活动的评判造成很多困难。不过，法治原则的上述实质要求不能因此而被否定，人们应通过努力尽可能地力争使法律对公共行政组织的调整接近这一要求。

　　4、行政机关必须依法进行公共行政组织的建构，实施任何违法行为都要承担相应的法律责任。法治原则的核心是要求政府守法。政府与普通公民一样，其违法行为也必须受到法律的追究，有关机关或官员必须承担相应的法律责任。在公共行政组织领域，若没有责任追究机制，违法设置机构、擅自增加编制、任意增加人员，在职权行使上互相推诿、互相扯皮、争权越权、滥用权力的现象就无法得到遏制。

　　三、我国行政组织制度发展的基本情况

　　公共行政组织应当受制于现代法治原则，并在法治原则的具体要求之下进行建构，这只是针对目前存在的主要问题而提出的一种有关行政组织制度变迁趋势的设想或愿望，其根基在于对假定的法治功效的一般认同。也许，在共和国半个世纪历程中行政组织制度的发展，可以给予我们历史的知识来引导对制度未来变迁的构想。由于在引论中所述之原因，本文在此主要观察行政组织法律规则的演变，同时适当描述由政策推动的行政组织制度之重心转移。

　　共和国创建之初期(1949-1954年)，社会动荡尚未平息，新政权尚未稳定，新秩序尚在建立之中。当时，普选产生全国人民代表机关(即全国人民代表大会，以下简称全国人大)的条件显然还不具备。同时，新政权需要建立比较强大的、深入全国各地的、系统的行政组织机构，以推动各项社会改革的进行以及国民经济的迅速恢复与发展。为此，由中国共产党、各民主党派、人民团体、人民解放军、各地区、各民族以及国外华侨等各方面代表组成的中国人民政治协商会议，代行全国人大的权力，通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》(以下简称《共同纲领》)和《中华人民共和国中央人民政府组织法》(以下简称《中央人民政府组织法》)，选举产生了中央人民政府委员会作为当时的集体国家元首。《中央人民政府组织法》对政务院的组成人员、职权、领导体制、会议制度、组成部门等作出了规定(第13-22条)，并授权中央人民政府委员会具体组织国家政务的最高执行机关--政务院(第5条、第9条、第21条、第22条)。之后，在1949-1950年间，中央人民政府委员会制定《中央人民政府政务院及所属各机关组织通则》，政务院先后制定《大行政区人民政府委员会组织通则》、《省人民政府组织通则》、《市人民政府组织通则》、《县人民政府组织通则》、《大城市区人民政府组织通则》、《区人民政府及区公所组织通则》、《乡(行政村)人民政府组织通则》等。依据《共同纲领》、《中央人民政府组织法》以及这些组织通则，结合建国之初必要的军事管制(为《共同纲领》所承认，第14条)，全国性的公共行政组织体系得以初步形成。

　　这个非常时期的行政组织法具有下列特色：(1)中国人民政治协商会议由一定程度上代表民意的社会精英构成，以临时性法律规定中央行政机关的组织；(2)由于政治协商会议只是起临时作用，没有条件对全国各地公共行政的组织作出决定，因而，最高行政机关--政务院虽未经政治协商会议的明确授权， 仍应时势所需，通过一系列组织通则，自行完成对本系统内地方行政组织的规范；(3)《中央人民政府组织法》的规范内容包括中央人民政府委员会、政务院、人民革命军事委员会、最高人民法院及最高人民检察署等，上述其他的政府组织通则也有少数对人民法院、人民检察署设置的规定，所以，它们并非纯粹意义上的行政组织法法源；(4)《中央人民政府组织法》及所从属的各组织通则的规范对象覆盖从基层人民政府直至中央人民政府的整个行政系统，建立了当时比较配套的行政组织法体系；(5)《中央人民政府组织法》及所从属的各组织通则对各级政府的具体部门工作机构都作出了原则性规定，当时规定的上下级政府部门并不完全对口； (6)有关组织通则对行政机关在创制具体组织规则方面的权限作出了明确规定。例如，省、市人民政府委员会获得授权(即政务院的授权)，可以依据有关通则的一般规定和实际情况拟定其组织条例草案，送政务院核准后试行；县人民政府委员会组织条例由省人民政府委员会依据相应通则的一般规定和实际情况拟定草案，送政务院核准后试行；(7)有关组织通则规定省、市、县人民政府工作机构的编制实行精简原则，相应政府确定的本级政府编制须报上一级政府核准。

　　五年过渡时期的行政组织法律规范，虽为行政系统的建置提供了法律依据，但由于当时国家权力的组成与结构没有定型，相应法律规则的功能只是暂时的。1954年第一届全国人大经普选产生，全国人大通过的《宪法》把国家立法权、行政权和司法权的关系结构予以定位。在公共行政组织领域，全国人大制定了《中华人民共和国国务院组织法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》。根据1954年宪法成立的全国人民代表大会常务委员会(以下简称全国人大常委会)又通过了《城市街道办事处组织条例》和《公安派出所组织条例》等行政组织法令， 以及《新疆维吾尔自治区各级人民代表大会和各级人民委员会组织条例》、《湖南省江华瑶族自治县人民代表大会和人民委员会组织条例》等大量有关自治地方人民政府的组织法令。国务院亦先后制定了《中华人民共和国监察部组织简则》、《国务院秘书厅组织简则》、《国家计量局组织简则》、《国务院法制局组织简则》、《国务院人事局组织简则》、《国家档案局组织简则》、《国务院专家工作局组织简则》、《国务院机关事务管理局组织简则》、《地方各级人民委员会计划委员会暂行组织通则》、《中华人民共和国体育运动委员会组织简则》、《中华人民共和国劳动部组织简则》等一系列行政组织法规。这些法律、法令和法规，大多是对在过渡时期初步形成的行政组织法体系的修正、补充。就形式而言，较为显著的发展是有专门的法令来规定民族自治地方政府的组织和以专门行政法规来规定国务院有关部门的组织；就内容而言，这些行政组织法律、法令、法规继承了行政组织法初创之时的某些特色，如对国务院和地方各级人民委员会设立哪些部门作出原则性规定，对地方各级人民委员会组成人员规定具体名额限制等。

　　1982年现行宪法颁布以后，全国人大重新制定了《国务院组织法》，全国人大常委会就1979年重新制定的《地方各级人大和政府组织法》，又作过三次修正(1982、1986、1995年)。目前，行政组织法的主要渊源就是这两部法律。1997年，国务院还制定了《国务院行政机构设置和编制管理条例》，这是一部对国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构的设置与编制予以原则性规定的行政法规。与之相应，广东省人大常委会于2000年8月制定了《广东省行政机构设置和编制管理条例》。当然，比较广义的行政组织法还包括其它分散的有关行政组织的法律性、法规性文件，如第七届全国人大第五次会议(1988年)、第八届全国人大第一次会议(1993年)和第九届全国人大第一次会议(1998年)通过的《关于国务院机构改革方案的决定》、《国务院关于清理非常设机构的通知》(1986年)、《国务院关于成立工商行政管理总局的通知》(1978年)等。广义的行政组织法还包括单行行政管理法律的有关行政组织规范， 如《中华人民共和国城市房地产管理法》第六条规定，"国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分，各司其职，密切配合……。县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。"与1982年以前的行政组织法相比，从形式上看，共和国成立初期比较配套的规定中央至地方各级政府以及中央政府各部门组织的法律法规体系已不复存在，许多部门的内部组织规则(如"三定方案")并不为公众所知情；从内容上看，由于情势的变迁，其具体规定已大有改变，但"三定方案"的基本结构和内容要素与以前的行政组织法大体相同。

　　综观行政组织法发展的基本状况，不难发现，无论过去还是现在，我国行政组织法在内容上还存在较大欠缺。比较突出的有：基本的组织法律既没有明确行政机关的设置及其职权必须由法律或地方性法规规定这一原则，又没有明确授予行政机关对公共行政的组织的规制权限，这使得目前包括国务院在内的行政机关许多设定机构和职权的行为缺乏合法基础； 基本的行政组织法律亦缺乏对公民权利保障的原则性条款，从而难以避免行政机关在自行设置机构和确定权限时出现对公民不利的后果； 基本的组织法律对在公共行政组织方面的行政违法行为缺乏法律责任和追究机制的规定，致使行政官员可以随意不负责地扩充机构和人员；基本的组织法律对中央和地方在规制公共行政的组织的权限上没有规定，在一定程度上导致地方行政机关的设置与职权划分较为混乱；等等。在现行行政组织法体系上，缺少必要的与国务院组织法和地方人民政府组织法相匹配的法律、法规以及经法律、法规授权制定的其他行政组织规范性文件，这也是形成目前许多行政机关职权不明、争权、越权的一个重要原因。

　　当然，若欲在公共行政组织领域建立现代法治，绝非仅仅依赖制定法律规则、完成法律形式就可以达到。如果制定法不能转化为社会运作机制的现实，法律不但如人们常说的那样形同一纸空文，而且会引起人们对法律的信仰危机。制定法从理念到文字再走向现实，取决于多维因素以及它们互动形成的合力，诸如社会发展的需要、政治制度的实际运作、传统的法律文化、现时的意识形态、执法者的素质与价值取向等都是决定性因素。1954年宪法及此后制定的大量行政组织法律文件在"文革"中以及之前遭到现实的冷落， 说明我们不能仅凭制定法来确立行政组织的法治。当然，这丝毫也不意味着可以轻视或忽视制定法的作用。毫无疑问，制定法的完善是实现法治的一个不可或缺的条件，是实现民主、保障人权、塑造责任政府的一个必要途径。而对我国1949年以来行政组织法律规则本身发展的观察表明，我们不仅由于上述原因在相当长的一段时期内偏离了规则的统治，没有在过去较为丰富、具体的规则基础上实现真正的法治，甚至在1982年以后对形式上的规则要求也疏于关照了。

　　行政组织基本法律规则在形式上的大致不变甚至减少的现实，也许可以在一定程度上说明一种对形式法治的轻视，但这丝毫不能推演出行政组织制度变迁缓慢或静止的结论。恰恰相反，众所周知的是，自1949年以来至今，我国的行政组织制度始终处于变动不居的状态，始终具有放权和集权、设置和撤废、精简和膨胀等外部表象。当然，无数次剧烈改革之所以能够在一定程度上有序的范围内进行，还是依赖于规则的规整作用。这些规则有体现于法律、法规、规章形式之中的，但更多地是由政策性文件予以明确，或者由政策性文件首先予以确定，国务院"三定方案"就是当前典型的例子。

　　虽然主要由政策性规定推动的、从50年代开始一直延续到现在的行政组织制度改革，都涉及中央和地方关系、党政关系、政企关系以及机构臃肿重叠、人浮于事等问题， 但是，1988年的机构改革可以作为一种标志和界线，因为这次改革以强调行政职能转变为特征。 在此之前的制度变革，是在计划经济体制的框架内解决决策权力过分集中所导致的一系列问题，主要手段是下放权力和强行精简机构。然而，只要集中管理经济的职能依然为政府所掌握，下放权力就不可能持续贯彻，经济运行失调和混乱的局面如果出现，重新集中权力就在所难免，一度精简的机构再行膨胀的循环也就会随之发生。尽管1988年提出政府职能转变的机构改革思路之后，"机构庞大，人员臃肿，政企不分，官僚主义严重"的问题依然存在， 但这只是表明复杂的制度转型需要长期艰苦的努力，而不可能阻挡我国行政组织制度变迁之重心转移--由下放权力和强行精简机构转向在市场经济目标下完成政府职能定位--的趋势。而且，更进一步言之，以经济改革思路为生长基础的行政组织制度变迁，已经不局限于如何定位政府管理经济的职能，在更为广泛的国家与社会关系上探索行政组织的职能及围绕职能而产生的设置问题，已经为人们所普遍关注。在未来一段时期内，中央政府和地方政府的权能划分、 政企适当分离与政府承担宏观调控职能、 政府与行业协会、社会团体、事业单位、基层群众自治组织的关系 等，都是以职能转变为重心的行政组织制度变迁中不可回避的问题。尤其值得一提的是，政府职能转变过程中出现的公共行政职能社会化趋势， 不仅导致行政组织范畴乃至行政法适用空间的外延扩大，并且促使我们必须谨慎地对待某个组织的特定职能(或行为)的性质问题。 像公立学校、行业协会等既有自我管理事务又有公共行政职能的社会组织之存在，要求我们不能笼统地、脱离具体情境地断言其是否行政组织。这是行政组织制度变迁中出现的一种新的现象。

　　在这样一个行政组织制度需要重新全面界定的变迁过程中，拘泥于形式法治原则、单纯强调行政组织规则的法律化，的确可能会不合时宜地使改革陷入束手束脚的沼泽地。不过，正如上文所述，机械法治主义在现代社会固然不可取，但排斥或轻视法律规则也是不明智之举，后者不仅可能在长远意义上对法治之孕育和发展造成不利的影响，而且也不利于具体制度改革宗旨的有效实现。例如，1999年12月，中央机构编制委员会办公室、国家经济贸易委员会、国家煤炭工业局拟定了《煤矿安全监察管理体制改革实施方案》，经国务院批准后由国务院办公厅印发了有关通知。该方案对煤矿安全监察管理体制改革的指导思想、煤矿安全监察管理体制的调整与机构设置、煤矿安全监察机构的主要职责和人员编制等，提出了规范性设计。然而，直到2000年9月，这一改革方案还未体现为法律或行政法规， 以至于已经成立的煤矿安全监察机构陷于无法可依的境地，甚至其权力的行使经常与现行的《煤炭法》和《矿山安全法》发生冲突。这种以政策性文件为依据而"先改革后立法"的作法，并非个例。当今，行政复议、行政诉讼制度逐渐为人们所熟悉，行政机关一般的心态是避免可能出现的大量复议或诉讼，可"先改后立"的惯例经常使行政机关在行使有关权力时缺少明确的法律、法规授权，或者与旧有的法律、法规发生冲突，受到此种权力行使影响的利益主体很可能会通过复议或诉讼途径提出异议，这就使得行政机关往往处于两难的困境。因此，以机构改革的灵活性、机动性为轻视行政组织规则的作法辩护，是缺乏充分理由的，行政组织的法制化应当作为一个复杂而又必须应对的问题。

　　四、关于行政组织法制化的前瞻性构想

　　一个国家的公共行政在顺应社会需要的基础上应包括哪些职能，这些职能在各级各类行政机关中应当怎样进行分配，国家应如何设置、变更或撤销行政机关，各级各类行政机关的性质、地位、任务是什么，它们分别拥有哪些职权、承担哪些职责、其活动遵循哪些基本规则，它们如何组成，编制怎样确定，其属下公务人员的任用、培训、考核、奖惩、晋升、流动等如何进行，现代国家中担当公共行政任务的非政府组织应当如何获得授权，其组织的规则应当是怎样的，凡此种种，都在行政组织法制化主题研究范围之内。概而言之，公共行政组织的法制化包括行政机关(以及承担公共行政任务的非政府组织)的组织、编制和公务人员等三个方面的内容。由于公务人员问题将在本书其他地方论及，由于行政机关以外的公共行政组织的问题较为特殊，故在此主要讨论完善行政机关组织法、编制法的设想。

　　国务委员罗干在九届全国人大一次会议上所作的关于国务院机构改革方案的说明中指出，为顺利完成政府机构改革，必须"加强行政组织体系的法制建设。建议修改《国务院组织法》，依法规范国务院组成部门的设置，建议适时修改地方组织法，对地方政府的职责范围、组织机构作出更为明确的规范"。 的确，当前我国的行政机关组织法体系主要由82年的《国务院组织法》和《地方各级人大和政府组织法》(95年修正)以及散见于宪法和其它法律有关政府组织的规范构成，许多机构改革的"方案"虽然具有规范作用但并不属于法律范畴。行政系统是由纵向不同层级和横向不同类别的大量行政机关组成的，处于特定层级、属于特定部门的行政机关的设置及其权限各有特点，我国现行单一的、总则性质的中央政府和地方政府组织法不可能对不同类别行政机关的组织、职权等作出具体、明确的规定。《国务院组织法》和《地方各级人大和政府组织法》对我国整个公共行政组织问题即规定得极其笼统和原则。因此，为适应对庞大复杂的行政组织体系的规范和调整，行政机关组织法体系也应在上述两个法律的基础上包容其它有关的专门组织法则；应该在修改上述两个法律的同时，适时地制定国务院各部、各委员会和各直属机构的组织条例，制定省、市、县、乡(镇)以及各自治地方政府的组织法则。鉴于全国人大及其常委会目前的运作机制与其承担的繁重立法工作之间存在紧张的张力，各级人民政府及其组成部门的组织规范不可能都以法律形式确立。为了既维护民主、法治原则又兼顾行政组织立法的机动性，有必要加强以下几方面工作：首先，全国人大及其常委会应当抓紧制定各级人民政府(国务院、省、自治区、直辖市、市、县、乡、镇等)的基本组织法律；其次，应由全国人大授权国务院和地方人大制定各级政府组成部门的组织条例或简则；再次，全国人大的有关机构应当对经授权制定出来的行政组织法律文件进行严格的备案审查，及时发现和纠正问题，并在全国人大开会期间向全国人大汇报工作情况，以切实加强民主监督；最后，适应现实需要的机构改革方案应当与有关行政组织法律规则的立、改、废相配套，尤其是应当逐步形成这样一种惯例，即全国人大常委会和国务院在其职责范围内经常以修正案的形式解决法律法规的滞后问题。

　　无论法律还是授权立法，对行政机关组织问题的规定都应具备一定的框架和一些基本内容，其中主要包括：(1)法律依据。即制定相应行政组织法律文件所依据的宪法或法律授权；(2)行政机关的基本组成，如国务院由总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成；(3)相应行政机关的地位、性质和同上级行政机关的关系(领导或指导关系)；(4)相应行政机关内部机构的设置和各机构相互之间的关系；(5)相应行政机关的基本职权、职责(行政组织法最重要的内容)；(6)相应行政机关行使职权、职责的基本方式、程序和原则等(如各级人民政府的全体会议和常务会议制度、行政首长负责制度等)；(7)相应行政机关设立、变更和撤销的程序；(8)法律责任。即违反相应组织法规定而设置机构、配置职权、职责(有关行政机关及主要负责人员)所应承担的法律责任。

　　进行行政机关组织立法，在上述框架的基础上，在内容上还需要注意完善下述条款：

　　1、授权条款。既然国务院和地方人大在全国人大制定的一般行政组织法律之下应享有制定具体组织规则的权限，那么，全国人大在修改《国务院组织法》和《地方各级人大和政府组织法》时，就应当明确规定授权条款，规定国务院和地方人大可以在哪些范围内制定哪些组织规则。虽然根据宪法第62条第3项的规定，制定关于国家机构的基本法律的职权属于全国人大，但这并不否定全国人大在已经制定基本法律的基础上进行必要的授权。如果坚持机械的法定主义，会使行政机关要么无法运作，要么为所欲为。而通过授权立法机制，不仅适应现实需要，而且可以加强对行政机关的监督与约束。当然，对授权必须严格限定，全国人大亦不能任意地、宽泛地授出本应属于它自己专属的权限；对于影响公民重大权益的授权，全国人大应在认真讨论后慎重通过。接受委任的机关在其制定的组织法中，就必须指明具体的授权条款，以昭示该行政组织法的合法性，这也有利于公众对相应行政机关进行监督。

　　2、公民权利保障条款。行政机关的权限职责直接关涉公民相关的权利义务，如果行政组织法只是笼统地规定各个行政机关的管理权范围，势必给一些行政机关在其管理领域任意限制公民权利和任意设定公民义务留下余地。因此，在《国务院组织法》和《地方各级人大和政府组织法》这两个基本组织法律之中，有必要增加关于公民权利保障的原则条款，比如："未经法律授权，任何行政机关都不得规定公民义务和限制公民权利"。其实，类似的理念已经在1996年出台的《中华人民共和国行政处罚法》中有所体现：该法对行政法规、地方性法规、行政规章的行政处罚设定权均予以了限制。根据《立法法》第8条第5项、第9条的规定，"对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚"是专属于全国人大及其常委会的立法事项。这实际上也是对行政机关职权的一般性限制，在性质上亦可属于行政组织法规则。然而，必须认识到，现实中行政机关对公民义务的设定和权利的限制远不限于这些，应该通过基本组织法律的规定使上述公民权利保障原则具有普适性。

　　3、权限冲突解决条款。虽然通过行政机关组织法的完善，将在很大程度上解决行政机关之间职责不明、权限冲突的问题，但是，现实行政管理的复杂性使得行政机关在权限上的争议仍然无法彻底避免。权限冲突不只是行政系统内部职权归属问题，它在很多情形下也直接影响公民的权益。 为及时解决权限争议，使公民相关的权利义务尽快摆脱不稳定状态，有必要在行政机关组织法中规定专门的条款，比如，"国务院各部、各委员会之间发生权限争议时，由国务院总理及时召开国务院全体会议或常务会议予以解决，情况紧急时由总理或主管副总理直接处理。"

　　4、监督机制和法律责任追究机制条款。违反行政机关组织法的行为必须承担一定的法律责任，并且由国家有权机关通过监督机制予以追究。其中，有的违法行为，如超越组织法明确规定的职权范围作出的抽象或具体行政行为，一些现行的法律规范业已规定监督机制和责任追究机制，如全国人大常委会基于其监督权可以撤销国务院制定的与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，人民法院可以在行政诉讼中撤销违法的具体行政行为。但是，针对有的违法行为，如非法设定机构、配置职权等行为，目前还没有比较完备的法律责任规范和相关的监督机制。因此，有必要在行政机关组织法中规定诸如撤销非法设定的行政机构、对直接责任人员处以一定行政处分等条款，以使组织法制定后真正得到实现。

　　行政组织的法制化不仅需要完善行政机关组织法，而且需要健全行政机关编制法。就其性质而言，行政机关编制法当属广义的行政机关组织法范畴之内。 只是由于长期以来我国行政机关编制管理较为混乱，而上述两部主要的行政机关组织法渊源(《国务院组织法》和《地方各级人大和政府组织法》)对编制管理几乎未作规定，对其作大幅度修改、补充又受到诸多因素的限制，故学界和实践部门往往把行政机关编制立法作为一种相对独立的课题来研究。 实际上，1997年的《国务院机构设置和编制管理条例》已经表明，行政机关编制规则与有关的组织规则是密切联系在一起的。

　　从1949年直到1997年，我国在行政机关编制问题上经历了完全依赖主观决策、到提?quot;编制就是法"的口号、再到制定行政机关编制法的历程。 "编制就是法"的口号只是反映出人们对编制本身的规范意义的承认与重视，只是要求行政机关遵循既定的编制，它毕竟没有上升到由法律控制整个编制管理的观念层面。对编制工作缺乏有效规范，还是无法遏制编制过程的随意性和盲目性。因而，《国务院行政机构设置和编制管理条例》的颁布，是具有象征意义的重大立法举措。不过，从该条例的出台和其内容来看，行政机关编制法体系的健全还需要在以下两个方面付出更多的努力。

　　其一，立法模式的合理化。在行政机关编制立法的模式方面，具体而言有四种思路：(1)制定单一的"行政机关编制法"作为行政编制管理的基本法律，系统规定行政编制管理的实体与程序内容，再配之以其他必要的法律、法规；(2)对现行的行政机关组织法作大量修改、补充，增加有关行政编制管理实体与程序内容的规则；(3)维持现有法律格局不变，通过行政法规、地方性法规、规章或政策性文件，制定和补充行政编制管理的具体规则；(4)结合第(2)种和第(3)种思路，在对现行行政机关组织法进行适当修订的基础上，制定"行政机关编制管理条例"(行政法规或地方性法规)，以形成相互衔接和对应的体系。在此思路中又有不同的考虑：制定统一规范中央和地方各级行政机关编制管理的行政法规；中央和地方各级行政机关的编制管理由行政法规和地方性法规分别予以规定。

　　在探讨上述四种模式的利弊以决定选择何种立法模式时，有学者基于以下考虑认为应该制定单一的行政机关编制法：世界上没有单独行政编制法的先例，并不意味着我们不能鉴于我国特殊国情予以首创；行政编制法与行政组织法有相对独立的意义，二者规范的对象基本不同；行政机关不能自己为自己授权原则，要求我们必须通过全国人大或其常委会制定法律以规范行政编制。 不过，也有实践部门的专家认为，行政编制立法在本质上是行政组织立法内在的、不可分割的组成部分，行政组织管理中诸要素的立法工作应齐头并进，并且，从立法认知角度而言，单一行政机关编制法应当和能够包括哪些内容尚不明晰，故当前最佳的选择是第(4)种思路。考虑到中央与地方各级政府在组织、编制方面的共通性，第(4)种思路中制定统一行政法规的设想较为可取。 从当前行政编制法制化尚处起步阶段、机构改革方兴未艾、中央和地方政府的组织和编制存在差异的现实着眼，第(4)种思路中的后一个看法似乎更为适宜。然而，必须强调的是：现行行政机关组织法的修订应当同时进行，就行政编制管理的各个方面作出原则性规定，并对国务院和地方人大的行政编制立法规定授权条款和备案审查、监督条款。《国务院机构设置和编制管理条例》、《广东省机构设置和编制管理条例》的制定表明，立法实践也倾向于这一思路。可是，现行行政机关组织法作相应补充修改的建议未被采纳，国务院和地方人大行政编制立法的合法性尚存在疑问，应当适时予以解决。

　　其二，立法内容的系统化。尽管《国务院机构设置和编制管理条例》规定了国务院机构编制管理机关在国务院行政机构设置管理和编制管理方面的基本权限、国务院行政机构设立、撤销或者合并方案应当包括机构编制事项、国务院行政机构编制的依据和原则、国务院行政机构编制方案应当涉及的事项、国务院行政机构的领导职数以及机构设置和编制管理的监督与责任追究机制等，但是，一部除了"附则"之外仅有23条的行政编制法规，确实难以满足人们对行政编制法制化的期待。在实现上述立法模式合理化的基础上，行政机关编制立法至少还需要解决以下几个方面的问题：

　　(1)行政编制管理体制。1997年的《国务院机构设置和编制管理条例》提出了"国务院编制管理机关"这一法律概念，但是，1998年的国务院机构改革方案没有把该机关列入其中。迄今为止，作为最高层次机关编制管理机构的中央机构编制委员会，还不属于国务院机构序列。编制法实施主体法律地位的暧昧不清，显然不适应行政编制法制化的发展。因此，行政编制管理机关的地位、性质、权限，从中央到地方各级行政编制管理机关之间的关系，是未来立法必须予以明确的内容；

　　(2)行政编制管理程序。程序就是过程，行政过程的规范化不仅可以增进行政机关在具体操作上的有序与便利，而且可以在相当程度上限制行政权力行使的随意性。《国务院机构设置和编制管理条例》对行政编制管理程序几乎未作任何规定，编制管理过程依然隐匿于黑幕之中。也许，行政编制管理机关是负责的，但是，一方面其在工作上的随意性因程序的不透明而潜伏着，另一方面其无法获得关注行政编制问题的民众的信赖。其实，行政编制管理中经常出现的没有正当理由扩大编制的现象，主要原因之一就在于编制管理过程没有曝露在阳光之下。行政编制立法的重点应该侧重于程序规则的制定，应该具体规范的程序有：行政编制管理机关的基本工作程序；机构编制审批的申请、审查、论证、批准、公布、备案程序；人员编制(即定员)的审批和变更程序；行政编制管理的监督程序；等等。

　　(3)行政编制管理实体标准。自1988年提出转变政府职能以来，我国经历了三次大规模的机构改革，这个制度转型过程预计还将持续一段时间。而且，即便制度转型基本完成，由于当今社会日新月异的发展速度而引发的局部机构改革也会时常出现。因此，受到现实的约束，行政机关编制法的实体规范较程序规范而言不易确定。然而，为了保障行政编制的合理，为了防止出现精简与膨胀反复循环的局面，仍然需要(也能够)制定一些具有约束力的基本实体规范，如机构的种类及其性质、机构的层次与级别、各类机构的比例(特别是非常设机构、辅助行政的事业单位所占的比例)、各部门内设机构的最高限额、人员结构比例以及领导职数等。