反垄断法尚需完善操作细则

　　职业律师、法律顾问等实务界人士认为，实践中对反垄断法的需求是迫切的，但在操作层面还需进一步完善，“立法的意义大于操作的意义”

　　【网络版专稿 /《财经》杂志记者 张浩】8月24日，《反垄断法(草案)》正式提交全国人大常委会进行第三次审议，从上世纪90年代初就开始酝酿的《反垄断法》终于呼之欲出。法律专家指出，《反垄断法(草案)》一旦最终通过，必然引发一系列新类型的经济纠纷案件的涌现，利用反垄断进行维权也将成为一个新热点。但从法律实务的角度来看，目前该法案在具体适用层面的可操作性尚有待完善。

　　“法律不是万能药”

　　《反垄断法(草案)》将垄断行为界定为“经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”这些行为都是基于因为占市场份额支配地位而产生的垄断行为，是对于经济垄断的治理。

　　对此，北京天路律师事务所律师吴秋扬接受《财经》记者采访时指出，《反垄断法》出台，必将导致一批新型案例的涌现。在如今的经济案件纠纷中，“侵权”和“违约”是经济诉讼的两个最主要的诉因，而“垄断”则正是“侵权”的一种表现。因此，相关消费维权、维护市场自由竞争的案件将可能成为未来经济纠纷的一个新亮点。

　　中国消费者协会的法律顾问邱宝昌律师也向《财经》表示，《反垄断法》的出台，将重点打击滥用市场优势地位、滥用行政垄断资源的违法行为。企业滥用优势地位而形成的联合、集中行为，将成为未来司法重点关注的对象。《反垄断法》的核心就将是优化资源配置和保护消费者利益。在《反垄断法》原则性规定出台之后，相关的法律细则、解释将进一步明确违法者的民事责任和刑事责任的区分，为《反垄断法》的具体实施和执行，提供更为明确的规定。

　　当然，《反垄断法》的出台并不能就此解决目前市场上所有的相关问题。吴秋扬举例道，《反垄断法》实施之后，中国的移 动通信产业不可能立刻实现单向收费、中国的石油能源产业价格也不会立即有所波动。特别是国家出于安全考虑，必然会在相关行业出台相应的行政垄断豁免政策，以确保国家经济的稳定。因此，《反垄断法》并不要把国家垄断性企业全部掐死，然后放在同一起跑线上进行市场的完全自由竞争，这不是立法的本意和初衷。

　　邱宝昌也认为，《反垄断法》并不是要反对一切垄断行为，目前类似于烟草、盐等商品必须实施国家专营，对自来水、能源等特殊行业，也必须进行一定的行政垄断以及行政定价，避免无效的重复建设和资源浪费。《反垄断法》更注重的是市场资源的公平性和客观合理性的分配。

　　因此，吴秋扬认为，也不能简单通过比较法将中国的《反垄断法》与国际的反垄断法惯例进行对比。由于中国的传统产业、市场并没有经历从“自由竞争”到形成“资源垄断”并最终要进行“反垄断控制”的市场演变，因此在中国《反垄断法》在执行和运用上，必然会以中国当今市场经济的发展的现状作为基础，并以国家管理层的意志作为执法导向。

　　外资并购流程重塑

　　《反垄断法》即将出台之际，业界最为关注的一个焦点是，《反垄断法》一旦通过，对于外资并购中国企业将会带来何种影响。

　　对此，吴秋扬认为，由于加入WTO之后，中国始终没有相关的反垄断条例与国际接轨，因此《反垄断法》出台是迫切需要的。而对于目前一轮又一轮的外资对国内产业的并购潮，《反垄断法》更象是一部防范性的法律。《反垄断法》实施之后，客观上将对民族产业的发展和保护，起到一定的屏障的作用。

　　邱宝昌也认为，虽然第一轮的外资并购中国企业的大潮已经进入尾声，但是《反垄断法》的实施将对并购行为进行统一的规范，更有效地控制和避免国内资产的海外流失。

　　海问律师事务所合伙人马辰律师认为，《反垄断法》的出台，将对外资并购的法律实务产生一些明显的改变。

　　马辰介绍，目前的涉外并购行为，主要是参照2006年9月8日商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局和中国证监会六部委联合签发的《关于外国投资者并购境内企业的规定》文件进行申报。该规定第五章中51条和53条主要对涉外反垄断行为进行了约束。这其中包括了外资企业对国内企业的并购，以及拥有国内资产的外资企业之间的并购两方面内容。

　　马辰认为，《反垄断法》通过后，不仅反垄断问题的法律地位有所提升，同时外资企业的并购行为申报流程也将会有比较明显的改变，最为明显的是，发改委将会同原先的六部委共同参与审议外资企业的并购行为。

　　据悉，按照此前的规定，涉外反垄断调查主要由商务部的反垄断调查办公室和国家工商总局联合审查。其中，商务部的反垄断调查办公室占据审查的主导地位，时效为30个工作日。马辰谈到，依据《反垄断法(草案)》，今后的涉外并购反垄断调查将由发改委参与联合审查，这或将引起审查时效、审查标准以及战略出发点等方面的改变。

　　不过马辰同时澄清，《反垄断法》并不是有意识地阻止外资对中国企业的并购。法律的正式出台将在反垄断的行为上更好地作到有法可依，尤其在市场竞争比较充分的行业，能使得管理层对并购行为一视同仁。

　　执行力最关键

　　邱宝昌认为，《反垄断法》出台后，法律的执行机构和执行定位，能否有强有力的执法机构，将成为新法规颁布后的一个焦点。

　　同样，马辰也认为，该法出台之后，一个机构、一套标准、独立的审查和执法权，将成为决定《反垄断法》是否能有效行使的关键。

　　马辰解释到，目前的涉外并购案件中，时效已经成为并购事件能否成型的一个重要因素。因此，在新法规颁布后，是否可以在实务中，引入更为快捷简易的审理程序，以提升案件的审理效率，是值得期待的内容。

　　马辰同时认为，未来的反垄断调查，可能将参照国际惯例，实施“反垄断”和“涉及国家安全”两套的审议制度，以此对反垄断调查中的一些模糊地带和特殊行业进行区分和甄别。

　　邱宝昌同时建议，在未来的反垄断侵权调查和处罚力度上，应该按照不同量级的企业区分对待，将处罚“定额制”修正成为处罚“倍数制”，可能更为合理。

　　此外，吴秋扬认为，随着法治进程和中国经济、社会的发展，《反垄断法》必然也还有很多需要进一步完善的地方，就目前的情况而言，立法的意义大于操作的意义。-