“传导效应”

　　阴影不期而至，可口可乐和汇源却没有足够重视

　　就在可口可乐和汇源提前开启香槟、欢庆并购成功在望的时候，事情有了意想不到的变化。

　　2008年冬季的一天，一群澳大利亚人来到中国，其中包括澳大利亚竞争与消费者保护委员会(ACCC)前主席艾伦费尔斯(Allan Fels)。他们此行的目的，是与中国反垄断审查机构同行交流经验。

　　年轻的中国反垄断局官员们，试图从世界其他国家的同行身上汲取营养，指导他们掌握和运用反垄断这一法律工具。

　　曾担任欧盟竞争执法高级官员、爱尔兰竞争管理局成员，现为美国奥睿律师事务所(Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP)合伙人的泰德亨尼贝里(Ted Henneberry)，也曾于2008年12月来北京参加中美反垄断法研讨会。研讨会上，中国同行惊人的谦虚和学习能力给他留下了深刻印象。

　　“他们特别想知道到底如何做好分析，他们想做到国际最高水准，缺乏的只是经验。”亨尼贝里说，“当时，他们的另一大关注就是理论的应用，怎么适应中国市场的具体情况，怎么做在中国才是最好的。”

　　亨尼贝里在介绍案例时，提到了美国和欧盟对通用电气并购霍尼韦尔的不同裁决，同时强调，欧洲这种过于保护企业竞争者的做法可能对消费者不利。

　　2001年，通用电气并购霍尼韦尔的申请获得了美国司法部批准，却在随后遭到了欧盟委员会的否决。欧盟认为，通用电气可能会利用霍尼韦尔在航空设备方面的优势，进一步扩张自己在飞机引擎方面的生产，造成或加强两家公司在诸多领域的主导地位，导致航空制造业的垄断。

　　而中国人最感兴趣的案例，则是2003年ACCC否决可口可乐并购Berri的案子。2003年11月25日，ACCC发布公告，否决了可口可乐Amatil公司收购澳大利亚最大果汁生产商Berri公司的交易申请，理由是：碳酸饮料和果汁饮料为“互补”的关联产品，并购后将发生“传导效应”(conductivity principle)，可口可乐有动机和有能力利用自身的市场支配地位，增加Berri的果汁销售，并且通过其他非食品店渠道销售Berri果汁，具有排除或限制竞争的效果，会减少消费者的选择。

　　在上述这两桩案例中，“传导效应”都成为并购遭否决的主要理由。也正是这一点，而不是外界原以为的对“相关市场”认定的争议，成为了阻挡可口可乐并购汇源的真正障碍。

　　多位反垄断法专家在接受《财经》采访时都表示，商务部反垄断局与包括澳大利亚同行在内的各国反垄断专家经常进行业务交流，受Berri案的影响很大，后来的裁决结果，部分借鉴了ACCC的否决思路。

　　商务部新闻处负责人在回答《财经》记者有关的疑问时，也曾列举过可口可乐并购澳大利亚果汁企业失败的案例。

　　事实上，作为《反垄断法》实施以来第一个具有指导意义的“标杆案例”，负责审查的官员们不可能感受不到各方面高度关注所带来的压力。

　　可口可乐和汇源及其支持者们，也在想方设法平息中国国内舆论的反对声音；并搜集各种材料和证据，试图证明收购不会带来可口可乐在中国果汁领域的垄断，也不会消灭汇源的品牌。然而，热衷于“保护民族品牌”的网民们以及一些害怕并购会威胁自身生存空间的同业企业，则希望被人戏称为“没有牙齿的老虎”的《反垄断法》展示威力。

　　来自外部的压力，还可能包含了此前在外资并购领域中的一宗腐败窝案带来的阴影。2008年8月以来，原商务部条法司巡视员(正司级)郭京毅因涉嫌腐败被“双规”。此后，在商务部、国家工商总局、国家外汇管理局等政府部门，相当一批直接负责外资并购审批的官员和一些从事外资并购法律服务业务的律师涉案被查。该案至今未结束调查，由此引起的轩然大波，令直接负责审批的官员噤若寒蝉。

　　种种场外因素俱在，决定了针对汇源案的反垄断审查不可能轻而易举地结束。

　　2008年12月20日，汇源并购案初步审查的截止日。可口可乐没有接到“审查通过”的喜讯，而是等到了一份进一步审查的书面通知，重点是对集中造成的各种影响进行评估。

　　一周后，商务部举行了果汁饮料企业听证会，华邦、农夫山泉、牵手果汁等企业以及中国饮料工业协会人士均在获邀之列。一位汇源公司高管告诉《财经》记者，听证会之前，商务部又找到汇源，要求其补充相关申报材料，包括经营状况、销售额、利润、营业规模以及市场份额等。据消息人士透露，在这次听证会上，大部分企业都对并购案表示反对。

　　可口可乐和汇源并没有意识到，“传导效应”的阴影已经不期而至。

　　前述知情律师告诉《财经》记者，早在2008年七八月间，可口可乐为反垄断审查准备资料的最初阶段，负责该阶段法律事务的律师团就曾提醒过可口可乐：除了市场份额这一项指标，还有其他一些无法依据硬性指标来考量的因素，比如说品牌价值推及的“市场影响力”、企业的运营实力，都是考量企业是否“具有市场支配地位”的因素。这种“市场支配地位”以及不同市场间可能存在的“传导效应”可能会成为审批的障碍，可口可乐应在这些方面“把工作做到很细才行”。但是，或许是过于乐观，可口可乐方面并未在这方面积极行动。

　　2009年2月9日，商务部外资管理司副司长林哲莹在参加一个论坛时，不公开地表示了对可口可乐收购汇源案的担忧，称收购面临三大困难：媒体过度炒作对商务部行政形成一定干扰；收购对汇源民族品牌的后期影响未知；需从整个产业健康发展的角度作出评估。

　　种种不利的信号，没有引起可口可乐和汇源的足够重视。之后，商务部曾希望可口可乐和汇源作出承诺，消除可能排除、限制竞争的负面影响，并与可口可乐公司进行了多轮商谈，向可口可乐公司明确指出此项收购的各项竞争问题，要求其在限定期限内提出解决方案，比如在收购中将“汇源”品牌排除在外。3月初，可口可乐公司提出了初步解决建议，进一步商谈后，又提出了最终方案，但终未消除商务部的顾虑。

　 　“什么垄断也垄断不到果汁”

　　中国反垄断审查部门选择了“主动”而“严厉”的干预，这是一个引起巨大争议的决定

　　2009年3月18日，商务部作出了最终裁决，禁止可口可乐公司收购汇源公司。这成为2008年8月1日中国《反垄断法》实施以来，首个被否决的案例。

　　此前，商务部反垄断局共收到40起经营者集中申报，依照法律规定立案审查了29起，已审结24起；其中无条件批准23起，对于一起可能具有排除、限制竞争效果的集中——全球啤酒业巨头英博出资520亿美元收购同业安海斯-布希公司，商务部在与申报方商谈后附加了限制性条件予以放行。

　　可乐收购汇源案，成为一个引起巨大争议的决定。

　　支持者认为，这显示了中国《反垄断法》的威力。中国政法大学竞争法研究中心主任时建中认为，否决表明中国对于市场竞争秩序的保护已经开始了。中国社会科学院经济法研究室主任、全国人大法工委反垄断立法顾问王晓晔对结果早有预料，在她看来，《反垄断法》就是一个保护市场竞争的法律，两个在国内市场上实力最强大的企业合并容易形成垄断，现在没有通过这项并购，保证了消费者的选择权，有利于维护饮料市场的竞争。

　　“这个决定跟贸易保护没有关系。”王晓晔表示。

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