《故宫日历》限价销售违法吗？

　　作者：游云庭

　　近日，故宫出版社发布公告称，将对《故宫日历》进行限价销售，该声明含有多处违法内容，可能导致上亿元的反垄断罚款。我夫人是《故宫日历》的收藏爱好者，故对这个话题挺感兴趣，今天就聊聊这个事情。

　　一、故宫公告有哪些内容涉嫌违法

　　以上内容违法点至少有二，一个消保法，一个反垄断法，本文主要讨论反垄断违法：

　　1、设定线上、线下最低零售价格和固定在“双十一”“双十二”大促时段的销售价格的内容违反《反垄断法》第十八条：禁止经营者与交易相对人达成固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格的垄断协议。

　　2、最终解释权的内容属于“霸王条款”，违反《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条：经营者向消费者提供商品或者服务使用格式条款、通知、声明、店堂告示等的……不得作出含有规定经营者单方享有解释权或者最终解释权的内容。

　　二、固定、限定转售价格为什么违法？

　　故宫出版社是故宫日历的出品方，其负责策划、制作《故宫日历》，但《故宫日历》的销售并不主要由故宫出版社完成，而是通过下游的线上、线下的很多渠道商销售给消费者。对于《故宫日历》，故宫出版社有定价权，其可以在产品上标识建议零售价，也可以规定《故宫日历》的出厂价，但下游的渠道商拿到产品后，如何定价就是其自主经营的范围，故宫出版社如果要干预，可能侵犯下游厂商的自主经营权，涉及《反垄断法》的规定。

　　对于固定、限定向第三人转售价格的问题，现行的2022版《反垄断法》和之前的2008版还有所区别。2008版《反垄断法》直接规定固定、限定向第三人转售价格违法，并造成执法、司法实践适用的争议；而现行的《反垄断法》则在后面加了合理性原则条款和安全港条款，如果经营者证明属于合理性原则条款或安全港条款规定的情形，纵向价格约束就不属于违法行为：

　　1、对于该协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。

　　2、经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。

　　2022版《反垄断法》之所以这么修改，因为该问题的争议其实一直不小，很多中小企业认为，自己规模小，市场影响力弱，达不到《反垄断法》的适用标准，所以固定、限定向第三人转售价格的行为不违法、笔者《《反垄断法》增加安全港后，中小企业拿回转售定价权了吗？》中也曾讨论过：

　　我国法院审理民事诉讼时，对于固定、限定向第三人转售价格的行为，要求原告证明该行为有排除、限制竞争的效果才构成违法，这意味着原告要界定相关市场、做经济分析证明被告有较大市场影响力并存在垄断违法行为，诉讼成本很高，而行政处罚时则不要求该证明。

　　在海南裕泰案中，被行政处罚的经营鱼饲料的裕泰公司向最高人民法院提起再审，认为行政处罚也应该像民事诉讼一样，证明该行为有排除、限制竞争的效果才构成违法，对此，最高人民法院索性大大方方承认了：在行政诉讼中对反垄断机构执法中认定纵向垄断协议行为合法性的判断标准，与民事诉讼中对纵向垄断协议的审查标准，存在明显的差别。

　　不过，依据现行的2022版《反垄断法》规定，关于纵向垄断协议的本身违法原则已被抛弃，无论对于反垄断执法还是反垄断司法诉讼来说，对于固定、限定向第三人转售价格的行为，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，均不予禁止。

　　三、故宫出版社能证明其转售限价没有排除、限制竞争的效果吗？

　　笔者查了资料，发现故宫出版社的《故宫日历》畅销多年，在日历书市场一家独大，很可能是有市场支配地位的，所以其固定、限定向第三人转售价格的行为很可能会被认定为具有排除、限制竞争的效果。以下是澎湃新闻转引的《2021开卷图书零售市场报告》，笔者根据《反垄断法》的相关市场界定思路摘要了部分内容：

　　1、《故宫日历》所在的相关市场是日历书市场，故宫出版社是这个市场的开创者，2009年故宫出版社重新出版《故宫日历》，正式拉开了文化日历书的序幕。日历书已经成为一个全新的图书细分市场。

　　2、日历书市场是指当年上市的有中国标准书号（ISBN）的以次年日历为基础，融合文化、艺术、科学等内容的创意出版物，含日历、台历、月历，不含挂历、万年历及传统农家日历。地域市场应该是中国大陆日历书市场。

　　3、从销量上看，“故宫日历”系列在日历书市场中可谓一家独大，优势十分明显，2015年《故宫日历2016》单本书监控销量占到日历书市场整体销量的76%。近几年来，虽然有更多的出版单位参与到日历书市场的竞争，“故宫日历”系列在日历书市场的销量占比有所下降，但每年依然保持在50%以上，霸主地位十分稳固。

　　所以，作为市场领导者，故宫出版社的市场份额高，且长期在市场上销量超过50%，可以认定为有市场支配力，所以其固定、限定向第三人转售价格的行为对市场的竞争秩序肯定有破坏力，并进而会严重损害消费者合法权益。

　　四、故宫出版社会面临怎样的处罚以及可以如何应对？

　　根据《反垄断法》规定，如果故宫出版社已经实施固定、限定向第三人转售价格的行为的，或者其之前已经实施过，则可能被没收违法所得，并处以上一年销售额1%-10%的处罚，仅在2017年故宫文创的收入就高达15亿元，所以这部分的罚款金额会在数千万到数亿元之间。如果没有实施的，则会被处以300万元以下罚款，并且故宫出版社的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，会被处一百万元以下的罚款。

　　一般来说，企业如果要被反垄断处罚的，都会提豁免申请，依据是《反垄断法》第二十条，理由包括：

　　（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。

　　该条还要求：申请豁免的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

　　具体来说，故宫出版社在豁免申请中可以提的内容包括：

　　1、行为目的为保持收入，研发新产品，且影响较小，为短期行为。

　　2、行为出发点一部分是出于公共利益，是为了保证利润以加强渠道环节的管理，打击盗版、保护环境并保持产品质量，消费者也能分享到相关的利益。

　　3、 市场上竞品繁多，如《国博日历》、《敦煌日历》、《清华藏珍日历》、《荣宝斋日历》等，竞争非常充分，该行为对市场竞争的影响较小。

　　最后，故宫出版社在公告发布后不久就发现了问题，已经在微博和微信公众号上删除了相关内容，但发布明显违反《消费者权益保护法》和《反垄断法》规定的公告，说明该公司在经营方面的的法律意识不是很强，作为一家年销售额几十亿元的企业，故宫出版社还是要加强内部的合规工作。

　　本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。电话：8621-52134900，Email： yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。

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