广告法视角下的广告、新闻和信息_新浪财经

■ 广告法30周年撷英

王绍喜

天津大学法学院副教授、中国广告协会法律与道德工作委员会常务委员

在广告法律实践中，如何区分广告和信息是一个困扰广告业界和广告监管机关的难题。互联网信息技术的发展，使得广告和信息的边界更加模糊不清，难以辨别。不止于此，在实践中，对如何区分广告和新闻也存在争议。例如，某公司在其招聘信息中对企业的规模或荣誉进行介绍，所使用的宣传被认为违反了广告法。再如，某公司在自己的官方网站新闻事件栏目中的信息被认定为广告和违反广告法。那么，应当如何对广告、新闻和信息作出区分呢？

通常而言，判定一项宣称是否构成商业广告的方法是回到广告法第二条。第二条规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。该条明确了广告法的适用范围和适用对象。根据该条，要构成商业广告，需要具备两个构成要件：一是通过一定的媒介和形式，二是直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务。在立法解读上，无论是全国人大常委会法工委还是国家原工商总局，均采用同样的两构成要件的认定标准。

之所以如此解读商业广告的定义，与我国1994年颁布的广告法有关。相比于2015年广告法，1994年的广告法将广告界定为“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告”。一方面，这一定义明确地规定该法所规定的广告为商业广告，并对其构成要件作了规定，另一方面，该条也存在循环定义的问题，因为从语法结构上看，它是用商业广告来界定广告，而两者其实是处于不同层次的种属概念。正因为如此，在2015年广告法修改的过程中，有意见指出，1994年广告法以“商业广告”定义“广告”，属于循环定义，建议将“商业广告”修改为“商业信息”，或者改为“广告活动”。从最终发布的2015年广告法的法律条文来看，立法者似乎采用了“商业活动”的表述。由于该法第二条只是明确法律的适用范围和适用对象，也可以认为立法者采用的“商业广告活动”是一种技术上的模糊处理，因为它对何为商业广告并没有作出界定。笔者认为，在本质上，广告应为信息之一种。尽管《现代汉语词典》将广告定义为向公众介绍商品、服务内容或文娱体育节目的一种宣传方式，但广告的本质是信息。广告法第二十八条第二项明确规定商品的性能等信息不符合实际情况的构成虚假广告，即为例证。

暂且不论立法表述上的不严密或者瑕疵之处，我们需要思考的是，上述通过两个构成要件来判定商业广告的做法是否足够解决现实中出现的问题。就“通过一定的媒介和形式”而言，我国立法机关的解读指出，这里的媒介和形式包括“广播、电视、报纸、报刊、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告措施等，但不限于这些范围”。那么，现实中出现的“直播带货”，是否属于商业广告？尽管可以认为它包含在此处的“不限于这些范围”中，但在逻辑上并不能直接推出直播带货属于商业广告的结论。

对于“直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务”，我国立法机关的解读指出：“这里的介绍，包括直接介绍商品或服务，也包括对企业形象进行介绍等的间接宣传，通过间接宣传，目的仍然是使消费者对企业认可，购买其商业或服务。”我国广告监管机关的解读也认为，介绍的方式“也可以是不直接推销商品仅宣传广告主的信誉、形象或经营理念，通过树立企业形象进而间接推销商品或服务”，并指出“介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”是商业广告区别于其他非商业广告的本质特征。可以看到，这里最为关键的是“间接”二字，因为在解释上它可以涵盖企业形象、理念、信誉等。如果作稍微极端一点的解释，它可以涵盖与企业相关的所有事项。

这一极端解释不是不可能的。它提出了一个重要的问题：如何区分广告与其他非广告信息？具体而言，如何区分广告和新闻、信息？

就广告和新闻的关系而言，无论是我国立法机关还是广告监管机关，均认为广告与新闻有着显著的区别，包括：一是目的不同，新闻是传播某种事实的信息，而广告的目的是推销某种商品或服务；二是费用的承担方式不同，新闻是无偿的，而广告通常是有偿的；三是制作过程不同，新闻通常由新闻记者采写、修改和审定后发表的，而广告主则体现广告主的意图，广告主对广告的内容具有最终决定权。事实上，为了防止通过新闻方式变相发布广告，广告法第九条第二项要求通过大众媒介发布的广告应显著标明“广告”。

以上对于广告和新闻的区分通常是清晰的，但它难以适应现实生活发展的需要。一方面，随着技术的发展，社交媒体等自媒体等媒介所发挥的作用更加明显。换言之，以往将新闻主体限定于新闻单位的做法需要调整，与时俱进。另一方面，在实践中，由于新闻机构和工作人员在数量上的限制，企业本身又有推广自身形象的需求。笔者认为，应当在一定范围内允许其在自己的官网等媒介发布与自己有关的信息。

对于广告和信息的区分，在互联网时代面临着更大的困难，因为广告本身即是信息的一种。一个例子是，电子商务平台上的价格信息是否属于广告？这涉及广告与信息的区分。在一定的限度内，对两者作出区分是可行的。例如，《互联网广告管理办法》第二条就作出了区分。根据该条第二款，法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求展示、标示、告知的信息，不适用广告法和该办法。换言之，这些信息不属于商业广告。例如，食品安全法（2021）第六十七条就预包装食品标签所标明的各项信息，不属于商业广告。例如，证券法（2019）第七十九条规定的年度报告和中期报告信息，也不属于商业广告。再如，根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条，证券、期货投资咨询机构及其工作人员所发布的股评信息也不属于商业广告。

其实，从广泛的角度来看，商业广告只是诸多信息中的一种。如果我们将信息视为一个饼状图，则可将该图划分为广告信息和非广告信息。广告信息包括商业广告、公益广告、政治广告等信息，而非广告信息包括新闻和新闻之外的其他信息（例如，知识介绍、体验分享、商业言论）。现行的广告法以商业广告作为主要的适用对象，固然是基于规范的需要。然而，若站在广告之外的更大角度，商业广告只是信息的一小部分。就此而言，虽然“间接”的用语扩张了广告法的适用范围，但也带来一些确定性。如果从发挥市场在资源配置中的决定性作用的角度来考察，明确商业广告的定义，将该定义之外的信息留给各个市场主体来决定，似乎更加顺理成章。当然，如果市场主体发布虚假或误导的信息，则可以适用反不正当竞争法或者消费者权益保护法来加以规制。

责编：韦文洁