靳匡宇｜治理现代化背景下自然保护地役权的证成与展开|自然保护地_新浪财经

转自：上观新闻

现代环境治理体系下，自然保护地制度愿景对具体规制模式提出了新要求。保护地役权具有破解人和山水林田湖草疏离困境、补充并丰富既有环境保护工具箱、缓解生态补偿金支出瓶颈、柔性提升自然保护地中国有土地控制比例等制度功能，为治理创新提供了新思路。然而在现实中存在治理元规则缺失下制度实践偏离、机械团结下参与者欠缺主动精神、未契合生态系统整体性要求、保护目标和限制行为相背离、作为保护地役权运行载体的自然保护区功能规划变动缺少制约等症结，但上述问题仍然具有本土化调适的制度空间。为此，有必要引入系统治理理念和适应性管理理念，在对保护地役权的应然形态进行绘描、呈现其治理脉络的基础上提出设立上的规划主导、内容上的意定优先，增强适应性理念观照、偏重程序性控制等固本拓新之策。

作为生态文明建设的核心载体、中华民族的宝贵财富、美丽中国的重要象征，自然保护地覆盖着约占五分之一的广阔国土，需要契合新时代治理要求的制度安排。随着环境治理的进一步深入，中央全面深化改革委员会对构建现代环境治理体系提出了系统性要求。在上述背景之下，保护地役权迎来了发挥作用的新契机，其实践生成实质上是金山银山和绿水青山在治理体系中辩证统一的结果。但必须看到，保护地役权实践面临着复杂的制度化准备，亟需与时俱进的制度拓新。但试行中的保护地役权模式距离其理想形态尚有距离，但至少具备了不少同质性要素，可谓是在通往真正意义上的保护地役权之路上。正是在这种目标趋同的强烈意识中，钱江源国家公园正在霞川村开展更为实质化的保护地役权试点，总体来讲，保护地役权在呈现出政府主导和社会组织管理双模式的同时，昭示着更可期待的未来。

与相对积极的实践，鉴于保护地役权制度的复杂性，立法者展现出谨慎的倾向。但在保护地役权制度的具体构建上，在政策上也有不少支持的做法，在理论上有不少支持的声音。但需要思考的是，相对于传统征收、租赁、置换等手段，保护地役权有哪些治理上的优势？保护地役权是否和国家主导相悖？其是如何嵌入治理体系之中？在变动不居的生态系统面前，如何发挥保护地役权的治理功能？保护地役权立法如何在公益性和权利保障之间取舍，处理强制性和意定性的关系？在保护地役权对适应性知识的需要和科层制对保守的偏好之间，如何从治理的角度对相应制度进行调适，种种问题需要深入细致的解答。本文尝试从治理角度对环境保护地役权的制度必要性进行论证，通过对其水土不服疑难的消解，提出既符合规范要求又对生态系统适应性有充分观照的方案。

作为具有公私法混合属性的制度设计，保护地役权通过对人与自然关系结构的逐层发掘，能充分回应自然保护地体系中旺盛的治理需求。

进入新时代，“环境法律制度对于社会关系的调整与新时代对生态文明法治建设的要求难以适应”的问题开始凸显。民法从以保护土地所有权为中心到土地利用为中心的时代之变，对土地利用的新要求，需要改变过去那种“所有权”崇拜的惯性，不以掌控性为目标，以实践效果为追求。租赁、赎买等手段的实施可以让政府拥有绝对的处置权，避免在较长期限内受人地关系的缠绕。但这种优势是建立在政府对人地关系不能有效处置的假设之上的。在命令控制占据主导的时代，上述手段确实是政府着重依赖的手段，但如果说这一阶段因为政社观念问题具备一定合理性的话，那么在治理体系现代化的时代，政府倘仍如此作为，必然有无能之讥，有懒政之嫌。

显而易见，行政手段或者是经济成本巨大，或者是难以持续，很难作为治理之上策，比如生态移民工程，实践出现大量的返迁返牧现象。保护地役权通过权利主体和政府的互动，除完成既定的目标之外，还可能培育更具远见的生态公民，具有更为深刻的意义，此外，还可以保存地方性文化，使其不至于因为武断的政策一刀切而消散。土地非私人所有的国情，非但不是保护地役权实施的障碍，反而是其实施的必要性之加强条件。正是因为土地非个人所有，集体土地在流转等方面存在相当多的限制，虽然现在有所放宽，但依然存在种种制约，这事实上为不转移使用权和所有权的保护地役权提供了更大的作用空间。

自然保护地体系有着复杂的土地权属结构，这种权属结构未必一定符合所涉及土地上承载的生态系统实际需求。让问题更复杂的是，上述契合与否之情况并非处于一种静态结构之中，而是常常会发生变动的可能。这导致土地权属的单向度变动并非总具有合理性，比如征收，权利义务一旦归于国家，将难有协商转移之可能，但很多时候政府基于本土化知识的缺乏，并不见得更适合于某些有益于生态的传统利用活动。

在这种动态性需求之下，保护地役权因为其弹性灵活的机制供给走进人们的视野。作为其母体的地役权本身就具有动态性。以至于有学者认为，地役权的高度概括抽象、扩张弹性、内容极不特定等特质，与其说是对物权法定原则的补充，还不如说是对物权法定原则的破坏。鉴于生态系统的变动性，保护地役权相对于所有权更为契合环境保护的目标。学者指出，地役权是使用他人土地发生的一种法律关系，土地所有权是土地物权的静态形式，而地役权是土地物权的动态形式。从某种意义上讲，动态形式比静态形式显得更重要。有了静态形式的土地所有权，不去使用，发挥不了效用，创造不出价值。

在治理实践中，保护地役权的具体适用不可谓少。在国家林业政策中，尤其是在国家林业重点生态工程的实施过程中以及集体林权制度改革实践中，以各种各样的方式存在着。说明了保护地役权在去芜存菁的改造之后，将会生发出巨大的生态保护潜能。一定意义上可以认为，正是公私法交融、财产权社会化的时代趋势生成了保护地役权，其从传统役权进化而来，脱胎于私的领域，沾染了公的色彩，契合了当下的需要。政府从规制到治理的理念转变，深刻影响了其成长，并塑造了其注重多元主体间沟通的制度样貌，具有充分的使用空间。

单看我国《宪法》第13条，其在财产权限制方面缺少规定，呈现出绝对保护和补偿基础上绝对剥夺的二元构造，对大量中间情形缺乏必要的关照。这其实是不能很好地诠释实践的。比如，在需要生态保育的情况之下，由于相关土地的效用尚处于未定状态，其可能因为被改造后更适合基于人地互动的有限利用，也可能需要暂时远离利用活动。此时完全通过征收回复国有，或者通过财产权的绝对保护，由私人继续持有，都可能导致不经济的状况。比如，《宪法》第10条第5款的“合理利用土地原则”，环境保护法等单行法律也不难发现类似的条文。上述同质性语义无疑为人们在利用土地上，提供了价值上的指导，看来，那种极化的处理方式，也许并非宪法之漏，而更可能是理解之误。

首先，保护地役权呈现具有指导广泛性特点。地役权已经超越物权法本身，成为一种指导整个法律体系的法律理念。学者指出，地役权因为具有以上理念性特质而具有相当的扩展性，进而表现出跨界的特点。理念的普适性决定了跨越时空的可能性，这也为保护地役权在我国生根发芽提供了可能。正是鉴于上述考虑，我们更应拉长视野，不应该被具体的适法障碍所过分束缚，而是应该从方法论的角度，将地役权作为一种思考工具，作为一种法技术范式，创造性应用到自然保护地的保护中去，以促成公共性合作关系的形成。唯有如此，才能真正赋予其生命力。

其次，保护地役权可以有效容纳丰富的地方性知识。如果仔细体察实践，不难发现，在我国的自然保护地体系中，也存在着某些“地方性知识”，其在很多时候不能够通过统一的法权结构来获得一致性解释。在生态脆弱的情况之下，且具有永久保育价值的情况之下，赎买等国有化的措施或许是上上之策，但如果所涉土地在短期内产生巨大变动时，收归国有的统一绝对可能会导致效益难以最大化的问题。比如一块土地经过保育之后，更加适合一些传统的利用，那么其国有化将可能为这种利用制造障碍。此外，在传统利用不仅不损害生态环境，反而可能相互增益的情况之下，怀有国有化之偏执，将可能是好心办坏事。

保护地役权在自然保护地体系中治理功能的发挥，在充分彰显其制度优势的同时，也存在很多约束条件。这是导致政策法律不能顺利落地的重要原因，也进一步衍生了我国保护地役权的具体适用困境。

目前我国各地开展了众多保护地役权实践，一定程度上实现了对治理工具箱的增容。然而，从其运行机制考察，不难发现这种完全由政府推动，且补偿标准单一的实践与理想意义上的保护地役权尚有不少差距，以至于有学者认为其“徒有其名”。以更有自治精神的四川平武县集体林地地役权试验为例，其也是“在合作协议框架下，自然保护中心人为干扰基本消失”，所有权虽然没有转移，但这里的“供役权”人是没有传统利用的空间，人在其中几乎没有作为，此种地役权形态，显然距离理想状态还远。其实就生动反映出现实中以保护地役权为名的实践存在着进一步精细化的必要。

自然保护地相关政策法律对保护地役权并不友好，更多体现的是行政的保姆式性格，缺少治理之精神。比如《自然保护区条例》，就呈现出一定程度上的封闭、隔离特征。以其设计的三区分类模式为例，其优势在于简单和易于实施，但其静态、机械、封闭性特征将人与自然对立化，在追求效率之时，有忽视科学管理规律之嫌。对保护地役权如何补偿，同样缺乏相应的法律规定。与之并存的是，立法的不足导致保护地资金普遍存在不足，在环境相应的补偿标准在掘动相关主体积极性上难以报太大期待。且补偿方式单一，不能满足全面小康时代人们多样化的利益需求。如何从实定法层面丰富保护地役权的法律表达，并在细节上精细沟通其制度实践，是上述难题能够得以破解的规范前提。

从理论上来说，保护地役权就是通过调动产权主体的积极性，来达到预定的治理目标。然而，在具体实践中，保护地役权运行却呈现出程度不一的偏离状态。这是因为，我国环境法长期处于环境行政单兵作战的状态，其他主体在很大程度上处于被动位置。若一国公法始终秉持控制与反控制的思维逻辑，其就不会让相对平等的私法理念进入公法之中。对权利的弱期待和低敏感，可能在很大程度上影响人们在保护地役权架构中的积极度。相关制度的缺乏，将会导致上述愿景的落空。比如部分自然保护地在貌似严格的监管之下，依然存在公然的盗猎现象，人们在盗猎行为面前展现出不可思议的漠然，甚至在现实中形成去道德机制，客观上是公地悲剧的一种现实呈现，主观上是执法信任感幻灭和家园归属感丧失的直接后果。

保护地役权国家化色彩浓郁，社会组织处于边缘化，相对于政府机构，社会组织确实有很多先天的劣势，如何进行监管成为一个难题。由于缺乏明确的法律要求，在很多情况下，其自律的效果是非常可疑的，与政府官员可以为决策承担责任不同，非盈利组织很难为自己的决策不当承担责任。即便在社会组织比较成熟的美国，其重要会员组织很少因其成员未能遵守保护地役权标准而对其进行制裁。这会导致诱发一些对环境无真正实益的项目，导致不当获取国家税收减免的情况发生。

非盈利公益组织还有一个显在的问题，常常失之于孤军奋斗，难以形成整体效应。有时候，相关的激励安排过分琐细，且违法成本低，通常被保护地役权持有人有意或无意地忽略。保护地役权上附着的相关激励，比如就业岗位等，在客观上潜藏着道德风险，以至于时常会出现寻租行为，比如部分供役地权利人利用监管漏洞，不履行相关义务。在部分情况下会出现激励失败的情况。比如在国家公园边界地带，如果在相应规划上缺少相应的统筹考虑，将会损及生态环境保护的一体性。这是因为，保护地役权在某块土地上阻止的不当利用不会神奇地消失，相反，其只会转移到邻近区域的不同地块上。

通过对部分样本的观察，可以发现在保护地役权实践中，缺少应有的奖惩激励机制，导致保护地役权缺乏必要的辨识度，以至于有沦为一刀切生态补偿之嫌。以生态系统保护中最核心的问题之一“人鸟争食”为例，其实质上具有保护地役权的某些要素，却呈现出和传统征用补偿混同不分的面貌。其补偿方式一般简单地以受偿面积大小为依据，例如江西省鄱阳湖，禁止农民网鸟、破坏湿地，以每亩每年80元补贴农户，以补偿农民农业经济损失，这类补偿方式难以对湿地保护质量产生有效激励。

因为实践具有极大的复杂性，一些诸如正面促进等特殊情况并没有纳入保护地役权补偿的考量之中，且不见受损程度的动态考量。导致具体实践中保护地役权被曲解和误读，侵犯集体经济组织成员利益的案件时有发生。相关激励机制的阙如，自然保护地地役权结构中的各角色存在着隐形的博弈，其中存在的为数不少的激励扭曲和不兼容现象，往往是各方利益目标的差异性所致。激励悖论和反向激励的存在，对激励机制的选择提供了适应性调整的要求。

纵观我国保护地役权的试点实践，可以发现呈现出零星错落之布局，桃花源基金会的实践一定程度上说明了这一点。这和其更多地依赖于自发秩序有关。事实上，在保护地役权制度的重要性方面，各地认识并不一致。在创新性政府的驱动之下，保护地役权概念的精巧性是否在事实上被地方执政者错解，不无疑问，这从个别试点执行偏离的情状可见一斑。此外，其碎片化困境亦来自政府作用发挥的不均衡，完善有效的保护地役权需要持续地经营和长期的投入，和某些地方政府浮躁的功利心态多有冲突之处。保护地役权的碎片化还在于政府统一规划的缺位，在尚未有相应制度准备之时过分放大了保护地役权的优势，堕入为创新而创新之怪圈之中，以至于“衍生国家对保护地役权的激励呈现与政府的保护计划脱离的情况”。

在现代环境治理体系下的保护工作已经实现了从“小环保”到“大环保”的巨大变化，其中包括从环境要素到生态系统的变革的背景之下，自然保护地的设立却远不敷生态系统的整体性保护要求。全国虽然形成了数量众多的自然保护地，然而在质量方面，却难谓交出了合格答卷。整体看来，保护地的完整性和联通性上有很大的提升空间，距离整体高效、有机联系的自然保护地体系不可以道里计。总体来说，机制尚未理顺，管理颇多盲点，缺少必要的协同，影响了保护效能的发挥，自然保护地提供优质生态产品和支撑经济社会可持续发展的基础还很脆弱。在这种载体环境之下，保护地役权可谓是遭逢坎坷，不仅“先天出身不好”，而且“后天发育不良”，呈现出粗糙生长之样态。

保护地役权是否能够发挥良好的制度效应，常常依赖于其所处环境载体的相对稳定性。然而，由于地方政府不理性的发展冲动，在自然保护地阻碍到相关的工程建设之时，往往采取以调代改的思路，导致在部分自然保护区实践中，功能规划变动频繁，缺少实质性制约，在很大程度上会扰乱保护地役权的存在基础。

比如在野生动物栖息地，其种群的发展变化，可能导致其被调整出相应动物保护名录，事实上对保护地役权供役人的保护义务降低甚至消失，这种情况的动态性需要予以适用性调整。反之亦然，在某些自然保护地，由于某些不可抗力因素，野生动物可能趋于减少，保护性需求增加。然而地方政府在发展优先的思路下，常常不注重保护地役权的实际质量和增长性需求，对其缺少长远的展望，加上科层制的保守型，进一步妨碍到调整性行动的开展。如此一来，政策不确定下的保护地役权难以承载稳定性的期待，将很难发挥预期的效用。

国家公园中的分区制度也在某种程度上给保护地役权带来挑战。保护地役权一般在缓冲区或者实验区之内，然而却疏于考虑保护地役权所需要的稳定性，有固化分区边界之嫌，从而导致对生态系统的季节动态和物种的空间移动这一客观事实有所忽视。由于生态系统保护的发展性以及管理机构在科学认识上的局限性，导致环境保护目标和保护地役权限制手段存在背离情况。

比如在个别情况下，动物的栖息地永久转移，已经丧失了保护的必要性，但保护地役权人不能从环境的动态需要出发，而是采取继续禁止供役地权利人自由的方式，显然不当压缩了土地可能的利用价值。在理想情况下，鉴于生态系统的变动不居性，政策措施宜被视为不可避免的临时性和实验性措施，要注意根据新的习得和变化条件进行修改。但事实上，保护地役权协议缺乏必要的开放性品格，没有赋予相关主体在第三方评估机制下的动态调整权。

保护地役权具有明显的拓新性质，并不是一个新规则完全取代旧规则的过程，而是不断在旧有规则基础上创新发展的结果。治理价值指向下的保护地役权应该遵循如下制度方向。

纯粹的私法本位无力彰显公共利益的需求，单一的公法逻辑同样会造成合法私益的保护不足。在保护地役权的立法构建中，应兼顾公私法逻辑，通过合理的沟通机制，实现两者的有效贯通。

要肯认民法典对保护地役权的引领作用，对《民法典》第15章地役权第372条第1款中的“效益”做扩大解释，将非经济目标纳入效益的射程之内，将该条第2款中的需役地扩张解释到与供役地所对应之生态空间。地役权立法应该包含弹性条款，应该意识到，弹性条款并非大而无当，并非刻意模糊，而是在具有充分指导意义的基础上，保持开放性品格，设置为开放的权利体系。比如，其具有良好的指向功能和衔接价值。这种情况下，其在清晰地传达出制度价值的同时，也不会过分拘束保护地役权的动态发展。

上述对民法典进行的扩张解释在某种程度上解决了保护地役权的制度合法性，但仍需对这种抽象框架进行细化。或可进一步参考美国经验，借助制定法的明确性优势，融合传统的拟制策略，在概念诠释和实践操作上，通过对需役地的法定除外化，从而避免解释上的疑难。具体以国家公园法为代表的自然地保护法中规定保护地役权。在《国家公园法》已被列入第十三届全国人大常委会立法规划中的“第二类项目”的当下，保护地役权迎来了入法的良好契机。在保护地役权的制度呈现上，环境法路径成为最可能的选择。在具体条文中，明确设立的法定规则，完成保护地役权之法定化制度构造。

在自然保护地的实践探索中，已呈现出“渐入式”公私合作治理的新动向。保护地役权应该在纳入社会组织主体的基础上，通过“设立上法定＋内容上意定”的分层分置模式予以回应。

在保护地役权的设立上采取法定的方式。鉴于我国地役权的发展阶段，不同于西方国家的小修小补，大刀阔斧是更妥适的策略，在方法上吁求一种整体上的进路，此外生态系统的整体性也难以容忍缝隙的大量存在。上述特征难以容许设立意定主义的存在。要注意的是，在设立上的法定主义，并不意味着行政的主导，而是在既有的规划框架下，严格按照政策法律规定来设置。相对于一般地役权，保护地役权基于其公益保护性质，更应该在严格程序下服从规划的安排。应该认识到，这种限制并非纯粹的挤压，更是一种规范，能把那些有意义的地役权设置保存，在更整全的框架下发挥作用，从而优化保护地役权的空间结构。

在内容方面，应该充分发挥保护地役权的商谈性功能。在不少情况下，“专家型”政府官员难以独力提供客观正确的解决方案，分散型的环境治理方法反而更契合问题的纠缠性和规范的复杂性。供役权人掌握着更为丰富的地方性知识，能够对生态系统的变迁作出全面及时的判断，保护地役权人在有效判别的基础上通过有效的商谈予以确认，将会更加有益于保护地役权的运行。当然，内容确定之后，其变更应有所抑制。试想，如果保护地役权能够通过有效违约得到有效修改或终止的话，则保护地役权将沦为全无意义的土地保护工具，这也是财产权的社会责任所不该容许的，这也是有一定的“可行能力”的保护地役权权利人所应该意识到的。

此外，保护地役权的可用性不应受制于特定协议各方的法律技能、议价能力和其他变幻莫测的因素，自然保护地承载的利益太大，不允许对地役权执行的完整性进行妥协。

要意识到，动力的供给并非单向的，而是随着生态系统的变化，相关的激励机制可能产生负面效果，所以尤其要注意动力机制的逆转。

观察既有的保护地役权实践，在运行中常常失之简单化，导致镶嵌在其间的多方共治结构形式化。补偿的单一化和静态化，将加剧保护地役权和管制性征收的混同化的空间和政府懒政倾向，将可能造成权利义务的不均衡，导致不公感的产生，并进而戕害动力机制的实现。正是基于此，以效果为基本标准，参考过程性贡献，设计精准的奖励机制，对刺激相关各方的积极性极其必要。比如保护地管理方聘请专业机构对保护地生态改善情况进行调查评估，并根据具体情况制定不同的奖励标准。以“点鸟奖湖”制度的实施为例，其通过创新生态补偿方式，将生态补偿标准由按照湖泊面积核算向按照候鸟数量核算转变。是保护地役权精细化的好样例。

税收减免制度，是激励供役地人的最佳选择。4但保护地役权的激励不仅要从制度建设上着力，还要注意充分发挥市场机制的作用，厘清生态资源产权，并在此基础上实现生态产品的定价，从而促成其价值实现，根据其保护成效，赋予其绿色价值。从这个意义上说，保护地役权的权利限制，看似损害了供役地权利人的利益，实则不然，如果能够创造良好的生态信誉，必然会带来供役地上农林牧渔业产品的溢价与增值，生态信誉分享进一步激发了民众参与保护地役权的内生动力。在保护地役权中引入绿色金融的方式，将生态补偿收益权作为获取贷款的根据。以美国为例，在20世纪六七十年代的保护地役权数量大幅增长，与政府和社会进行的基于市场的行动转向具有高度关联性。

在精神生活的纳入方面，有一个升华的过程。直到20世纪早期，理论界和实务界都一直认为：“美学上的考虑是一种关系到奢侈和嗜好的东西，而不是必需的东西。只有必需的东西才能证明治安权的行使是正当的。”

但到了20世纪后期，这种美学的东西便得到了承认，这种对美之价值的集体性认同，必须会号召一大批人以各项形式参与进保护地役权保护中来，其中就包括以供役人的方式，甚至采取捐赠的方式。人们可以期待，在美美与共的时代价值之下，这种利益其实可以反射到供役地人，并生成巨大的激励动力。

如今，精神生活共同富裕已经成为中华民族的有意识的追求，要充分观照到保护地役权的精神提升功能。在美丽中国建设的当下，社会基本矛盾发生转换，人们对精神生活的追求日益提升，对家园的依恋和美丽需求，将会进一步刺激到保护地役权的成长。所以激励不一定从经济动因里去寻找，还应该向精神层面去拓展。随着人们精神层次的提升，对供役地人来讲，其动力来源可以进一步多元化和感性化。

实行生态法治不能把广大人民群众作为客体，他们乃是权利主体。在很大程度上，保护地役权协议所赋予的还只是纸上的权利。比如在协议的签订上，多是选择双重代理的机制。虽然提升了治理效率，但在事实上可能产生“少数人的权利”被挤压的情况，甚至导致意见群体的“无声化”，一致性追求下的“众口一词”难以形成倒逼式压力机制。此外，在既有的保护地役权实践中，相关主体的紧密度仍嫌不够，协同治理的实现仍缺乏明确依据和制度保障，并严重受制于碎片化的现行法，在很大程度上影响到制度的成效。真正的保护地役权制度要实现主体间的良性合作，地役权制度的内核不在于实现某个体对不动产的个性化利用，而在于实现土地本身的最大效能，在公益性限制和个性化利用之间，存在一个黄金分割点，唯有双方不逾越边界，才可以让土地本身实现最大效能。唯有通过充分的商谈，方能够寻找到最佳的利益均衡点，但鉴于两者地位在事实上的不均等，应该通过正当程序的合理设置予以保证。

在应然意义上，保护地役权具有适应性的品格。然而在实践中，保护地役权存在偏离现象，这就要求在保护地役权制度的设计中，要充分考量到具体的制度细节，以充分观照到生态系统的变动性。这对保护地役权带来极大的挑战。保护地役权一旦进入了锁定状态，要突破就会变得十分困难。因此，要跳离科层官僚制的约束，相机进行针对性调整，防止保护地役权制度实践进入锁定甚至逆转状态。唯有如此，保护地役权的实践探索才可能进入良性循环的轨道，并进而作为优秀经验予以推广；否则将可能因路径不合导致停滞，造成基层资源的低效率损耗。

欲实现适应性管理，必须超越目前的简单分区，建立在细化保护需求的基础之上。首先要对其空间进行识别，为保护地役权的精准化适用匹配合适区域。保护地役权有其适用空间，适用如下两种情况，第一，一部分地被完全限制利用，第二，所有地被部分限制利用。假如在两者之外，便不适宜作为保护地役权来对待，宜及时按照征收或其他途径处理，否则将构成对财产权不当侵犯。

从上述意义上，退耕还林是否属于保护地役权，并非当然之事，如果在退耕还林之后，林木依然可有在保证生态的情况下由农活适当砍伐，在适当补偿的情况下，便可能构成保护地役权。但如果退耕还林之后，考虑到林木的保育实际，完全排除了原权利人的利用，便不能再称之为保护地役权。所有有些学者非此即彼的认定，似可商榷。

在适应性管理的理念之下，保护地役权制度应该动态地展开，宜确立一种务实的“滚动规则”监管制度。通过细化动态管理需求、确定保护对象与土地权利人利用行为的关系，并相应更新土地权利人行为正负面清单以及差异化激励手段的方式，确立保护地役权的具体内容。当然，在自然保护地管理呈现科层化运作特征的背景之下，上述对策有不易落地之嫌，因为在缺乏明确的、法律上可执行的、固定的程序规则和实质性标准的情况之下，适应性管理将倾向于转化为一种无限制的自由裁量权，导致无原则的妥协、自我交易，以及问责困境问题。

然而，问题并非无解，这可以通过实质性的环境信息公开和多元协同共治的引入来化解。推行备用地役权持有人和第二持有人制度，更好地保证保护地役权执行的有效性。比如美国弗吉尼亚州法律规定了保护地役权人自动代位制度，当持有人在未转让其地役权的情况下无所作为时，自动将保护地役权转让给准公共机构（由州司法部长代表）。对我们的启示是，允许社会组织的适度参与，并建立考核制度。在其不能按照要求履职时，政府可以依法剥夺其权利，另行指定或者自己代位。

保护地役权要取得良好的治理效果，需要实现从“运行—失范—监督—救济—归正—运行”的闭环循环。在监督和救济体系的搭建中，多元参与、相互补位的综合格局是最佳选择。

按照治理的一般含义，政府虽然实现了对权力中心论的超越，不再享有唯一的、独占性的规制权威，但其在治理中仍然发挥主要作用，只是必须和其他行为体合作。在保护地役权所置身的治理结构之中，角色虽然多元，但政府依然是对主动变化具有掌控性的力量。

首先，应该根据情势的变化，调整土地利用的形式。在保护地役权协议已经因为对权利的过分限制而显失公平时，政府应该主动或者经过供役权人请求对土地利用方式进行及时变更，比如及时转换为管制性征收和征收的方式，唯有此，才能防止供役权人因为动力衰减所导致保护地役权“名存实亡”的情形发生。其次，要完善行政内部监督机制，对保护地役权人进行有力的层级监督。私人常常无法对违反保护地役权的行为采取有力的举措，需要一个公允的管理者从生态保护的角度对分歧进行管控。由于其涉及底部信息的上层阻滞问题，需要发挥公民、社会组织在检举揭发方面的积极性，以消除信息不对称情形的发生。

作为异体监督的重要形式，司法监督发挥着重要的作用，具体可以采取社会组织、政府机构、检察院提起环境公益诉讼的形式。应该以督政为中心，因为重督企的环境诉讼制度设计不符合现代环境法治普遍遵循的经济社会发展与环境保护相协调原则。当然，是采取行政公益诉讼还是民事公益诉讼的方式，还需要看对象发挥作用的具体方式。在保护地役权设立环节，因为行政处于绝对的掌控地位，其发挥的是行政功能，宜采取行政公益诉讼的方式，在内容方面，应以民事公益诉讼起诉之。我国在当下进入司法的案例尚少，但随着保护地役权实践的铺开，必然会出现司法大量介入的必要和情况。

鉴于规划在保护地役权设置中的重要作用，也可以探索预防性公益诉讼的方式，主要针对那些有违规划的保护地役权。要注意的是，在保护地役权的司法实践中，除环境公益诉讼外，还会出现地役权合同的一方提起一般民事诉讼的情况。当两种诉讼形式一并提起时，宜以保护地役权人为优先顺位。比如，在美国缅因州，只有在保护地役权条款指定的权利人在90日内没有采取合理行动的情况下，州司法部长才可以提起强制执行诉讼。此外，应注意责任体系的完善，实现从单纯金钱性赔偿到责令修复、禁制令等多种救济手段并行的转变。