《刑法修正案（十一）》背景下的知识产权适用法律疑难问题研讨会举行|知识产权_新浪财经

原标题：《刑法修正案（十一）》背景下的知识产权适用法律疑难问题研讨会举行来源：法治日报

□ 张涛阚鑫君

　　日前，由上海社会科学院法学研究所、上海市宝山区人民检察院联合主办的“《刑法修正案（十一）》背景下的知识产权适用法律疑难问题”研讨会在上海成功举行。来自同济大学、上海财经大学、华东政法大学、上海社会科学院等高校科研机构及上海市区三级公检法机关近40名学者、实务专家展开线下研讨，国家检察官学院、北京市、江苏省等八家市区检察院线上参会。
　　我国知识产权刑法的首次法典化始于1997年，《刑法修正案（十一）》是法典化后的首次修正，基于降低入罪门槛的目标，确立了情节犯主导的刑法评价模式，引发了如何科学完善情节犯认定评价要素的问题。华东政法大学教授黄武双提出，刑法规定的知识产权犯罪涉及真正情节犯和不真正情节犯两类，正确厘定情节犯的判断要素是定罪量刑的关键。完全以侵权为业；被诉侵权行为流入市场后，市场侵占后恢复时间大于12个月；被诉侵权行为涉及区域较广；侵权获利巨大，应为“情节严重”的普遍量定要素。侵犯商标权及商业秘密权的犯罪，导致权利人破产、同时触犯其他法律、严重危及公共安全的，可视为“情节特别严重”。与会人员就此议题达成以下基本共识：
　　一是知识产权犯罪的入罪标准出台于2004年，十余年来，大多数经济犯罪的追诉标准作了上调处理，在当下知识产权犯罪金额普遍居高的现实下，继续适用既有标准会产生“轻罪不轻，重罪不重”的问题，应调高既有标准。
　　二是对于单次查处未达刑事犯罪处罚的数额门槛，但已多次受行政处罚或者承担民事责任的，应当入罪，通过“惩小恶”加大知识产权的保护力度。
　　三是侵犯著作权罪和销售假冒注册商标的商品罪中，将违法所得数额较大与“其他严重情节”并列；在销售侵权复制品罪中将数额巨大与“其他严重情节”并列，对“其他严重情节”应作体系解释，确认情节严重的差异性。
　　司法解释对“情节严重”的判断大量采用“违法所得数额”标准，对其计算方法的完善，上海财经大学副教授李睿提出，对“情节严重”的规范解读，要考虑被诉行为的违法手段，考量是否实质影响到权利人市场竞争优势和公平竞争的市场环境。综合考量平义解释和条文效力，“销售金额说”仍具合理性。上海市人民检察院李小文、宝山区人民检察院检察官樊冰则认为，采取销售收入减购入价的获利金额的认定标准更为合理。与会人员对此达成以下共识：对于假冒服务型商标经营的行为，应将店内其他收入算作违法所得；对于正版、盗版混卖的行为，有证据证明合法所得的，可扣除该部分。对财务账册不完整、无法区分的，原则上不扣减广告、税款、物流、仓储费、包装费、人工等成本，但可在量刑时适当从轻；对查无实物的销假犯罪，以网店流水综合认定犯罪数额，不宜采取单一化的判断标准。
　　对于修正后知识产权犯罪个罪的司法适用，达成以下共识：一是对于服务型商标，可借鉴“三年不使用可撤销”的规定限缩适用范围；服务商标的认定应与前置法一致，并警惕名称不同但服务本质相同的服务商标。二是因日常生活中服务的消费价格一般高于商品消费价格，如以商品商标的数额作为起刑点，势必扩大了服务型商标的犯罪圈，为实现惩处的协调，应提高服务型商标犯罪的起刑点。三是对于相同商标的判断，应坚持被害人标准，对翻新商品也应认定为是同种商品上使用商标。四是广播权与信息网络传播权的区分，要判断行为是否能使公众在其选定的时间、地点获得作品的交互式传播，提供软件序列号、提供破解程序以及提供深层链接，均属刑法规制范围。
　　对于刑法介入知识产权犯罪的限度及如何处理知识产权法律保护中民法、行政法与刑法保护的关系，宝山区人民检察院副检察长房长缨提出，基于刑法的明确性，对侵犯著作权犯罪须以民事侵权成立为前提，对于其他知识产权犯罪的民刑衔接应进行个案判断。从知识产权法与刑法的意旨来看，刑法强调公共秩序保护，重国家干预，而知识产权法体现私权保护，是对个体权利受损后的修复，对知识产权犯罪的打击，应前瞻权利人滥用权利的行为类型，虽然某行为尚未被刑法规制，但可能涉嫌诈骗、虚假诉讼等罪名，其社会危害性不容忽视。同济大学上海国际知识产权学院副教授张怀印认为，应从权益的实质中把握实务中知识产权民刑交叉案件的法域冲突，民刑关系的绝对、相对从属性的选择，要遵循个案判断原则。对于“正品分装销售案件”，应认定为妨害商标权利人市场控制和品质保障，造成严重后果的，属于应受刑法处罚的行为。而为了促进物尽其用，购买正品后再进行组合、打包销售的，不应定罪，这是对市场经济下合法商品自由流转行为的法律认可。
　　上海社会科学院法学研究所刑法室主任魏昌东研究员在总结中指出，《刑法修正案（十一）》实现了知识产权刑法保护体系向情节犯主导的法律评价模式的时代转型，知识产权犯罪罪刑规范的解释，应由传统的形式解释为本位，走向兼及形式与实质解释的双元本位，跳出数额犯认定标准的羁绊，防止评价标准的雷同化。知识产权犯罪是兼具资本利益均衡分配秩序与权利人实际利益损害双重法益的犯罪，刑法的打击须兼顾行为危害的本质属性，对罪刑规范作出合理解释。
　　据悉，本次研讨会是《刑法修正案（十一）》对知识产权刑法全面修正后国内召开的首个专门性研讨会，梳理出29个理论与司法适用问题，对这些问题的关注，将为司法解释的修正与完善提供重要的理论与实践支撑。研讨会上宣布了“上海知识产权刑法五校研究联盟”的成立，以期为中国知识产权刑法的科学发展提供理论支撑。