文/新浪财经意见领袖专栏作家 孙溪（明亚保险经纪公司资深合伙人）
4 月 2 日，瑞幸呈报美国证监会（SEC）并公开披露的公告显示，公司 COO 兼董事会成员刘剑及相关雇员，自 2019 第二季度开始，从事包括编造交易在内的不当行为，第二、 三、 四季度累计财务造假金额高达 22 亿。
瑞幸于 2019 年 5 月在美国纳斯达克上市， 此次揭露的财务造假行为将面临美国相关法律责任的追究。
根据美国《1934 年证券交易法》项下的一般性反欺诈条款，即著名的 10b-5 规则，基于对上市公司披露信息之信赖买入股票的投资者，可以对股票发行人提出民事诉讼。同时，对实施业务造假的责任人也有相应的刑事责任予以制裁。根据美国法律，提供不实财务报告和故意进行证券欺诈的犯罪，要判处 10 至 25 年的监禁，个人和公司的罚金最高达 500 万美元和 2500 万美元。
此外，瑞幸公司、相关董监高，还可能面临巨额民事索赔的集体诉讼。其实早在今年 2 月份，知名做空机构浑水发布了针对瑞幸的匿名报告，指控瑞幸财务数据不实后，已经有多家美国的律师事务所发起了针对瑞幸虚假称述的证券集团诉讼征集。 一旦败诉，瑞幸将面临巨额索赔。
根据美国法律对类似案件的索赔额计算方式，即设定一个时段，当中的最高价，以及事发后最低价，得出价差，再乘以股份数量。以2020 年初至今作为时间段来计算，期间瑞幸咖啡 2020 年 1 月 7 日达到最高价 51.38 元/股，事发后最低价为 2020 年 4 月 2 日 4.9 元/股，公司最新总股本为 2.4 亿，由此可粗略计算，瑞幸面临的赔偿总计约为 112 亿美元，折合人民币 754 亿元。
那么谁可能会为瑞幸面临的巨额索赔和罚款“埋单”？ 目前大家的关注点在瑞幸投保的董事责任险上。
所谓董事责任险（D&O）， 是以董事、监事和高级管理人员（经理、董秘、财务负责人等）向公司或第三者（股东、债权人等）承担民事赔偿责任为保险标的的一种保险。当被保险的董事、监事和高级管理人员在从事公司各项业务和经营活动时，因为疏忽、过失等行为造人他人损害，或者仅仅因为其所担任的职位而根据法律的特别规定应对他人承担民事赔偿责任时，由保险人承担保险责任。
据报道， 瑞幸在赴美上市前向国内多家保险公司投保了“董事责任险”， 约有十多家保险公司以共保的形式参与承保。 其中，平安财产保险公司承保的是基础层，即一旦触发索赔，最先将由平安保险公司承担赔偿责任，超出部分再由其他家保险公司理赔。据悉，瑞幸的保单共由一层基础层和三层超赔层组成。从十几家保险公司共保及四层保险架构设计来看，瑞幸的投保额度预计在 1-2 亿元美金左右。（据笔者所知， 国内一家保险公司承保限额一般在 1~2 亿元人民币，基于美股上市风险较大的考量，每家公司承保限额可能更低）
那么大家最关心的是， 董事责任险会不会成为瑞幸的最后一道“护身符” ？
首先， 从董事责任险的保险责任范围来看，分为对董监高个人的保障及对公司的保障两个方面。 对个人的保障包括基于任何赔偿请求导致的个人财务损失，由保险公司代为赔付。对公司的保障包括基于证券类赔偿请求或雇用行为赔偿请求导致的公司财务损失，由保险公司代为赔付。
涉及到本事件中的证券类赔偿请求，无论是个人还是公司，都是在保障责任架构内的。
但是，保险公司最终会否赔付，还要看美国证监会对该事件后续的调查结果而定，现在下结论为时过早。
一般来说，董事责任险的除外条款会规定：“被保险人的任何故意欺诈、不诚实的行为，或者故意违反法律法规的行为” 作为首要除外责任， 不能获得保险公司的理赔。 因为保险给予保障的是“诚实经营者的赔偿责任”，即过失性责任。只有在经营中尽到了合理的注意义务但仍然导致损害的过失行为才能纳入保险责任。而对于“故意”和“犯罪”行为所导致的赔偿责任，本就不属于保险提供赔偿机制的本意所在。
目前，从公司披露的公告来看，造假的是公司 COO 刘剑及其下属雇员， 是否会被认定为公司行为， 还有待进一步调查。如果有证据证明，该行为不是个人行为，而是公司董事会和管理层的共同行为，财务造假将被认定为“公司行为”，很难获得保险的赔付。
就公司董监高的个人责任而言，可以肯定的是，董事会成员之间，以及董事会与管理层之间，并非当然的“包庇者”与“共谋者”。 那么对于他们个人面临的民事索赔是否能获得保险赔付， 是要做区分对待的。其中一人或多人的欺诈行为，并不必然导致所有董监高同时被排除保险赔偿责任的范围。
从已经启动的民事索赔集体诉讼来看，美国律师将瑞幸公司的COO、 CEO、 CFO 作为共同被告，要求与公司承担连带赔偿责任。除上述人员以为，董事长、 董事会秘书、 独立董事、监事们是否会受牵连，成为共同被告？也要看事件进一步调查情况。这些人员都属于董事责任险的“被保险个人”，但能不能获得赔付，就要从主观过错程度逐一加以考量了。
(本文作者介绍：明亚保险经纪公司资深合伙人、美国百万圆桌MDRT会员、十年律师执业经历、华东政法大学经济法硕士)
责任编辑：张文
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