肖飒：民间放贷 拐点已来？！

　　文/新浪财经意见领袖专栏作家 肖飒

　　2019年10月21日，两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《放贷意见》）正式实施，意见一出，民间借贷圈风声鹤唳，不少民间放贷人士和媒体老友打来电话，询问《放贷意见》是否溯及既往？对行业是利空还是利好？助贷机构的空间在哪里？P2P网络借贷会被影响吗？针对如上问题，飒姐尽力在较短时间内回应大家的疑问，一家之言，仅供参考。

　　1 

　　是否会找“历史后账”？

　　不瞒诸位，手上有一桩老案就是涉及“非法放贷是否构成非法经营”，原本按照2012年最高院的批复“不宜按照非法经营罪处理”，我们团队正充满干劲儿地为当事人利益努力争取好结果。

　　然而，拿到《放贷意见》的一瞬间，眼前发黑，差点摔倒，按照对司法解释的常规解读，确实有类似“溯及既往”的“权限”，也就是说：法律还是以前的老条款，但我们可以有新解读，这个新解读可直接回溯到法律条款“出生”的那一天，换句话说，司法解释就像从属权利，主权利跑到那里它就跟到哪里。

　　直到读到最后一句话，我才放下心来。“本意见自2019年10月21日起实施。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发【2011】155号）的规定办理。”

　　非法律专业的读者可能有点蒙，这是啥意思？155号文到底是啥，我们团队找到了该通知（附本文后部），该通知对于民间借贷走向最重要的一句话是：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

　　读者可理解为“新人新办法，老人老办法”，我们关注老人老办法是怎样的办法，那就是会依然当作“法律适用问题”进行层报，结合2012年的批复，最高院最终的结论很有可能是“不构成非法经营罪”，因为如果也同样构成第225条第（四）的情况就没有必要在《放贷意见》中特别说明“实施时间”，而直接按照以往司法解释的常规规定即可。

　　2 

　　利空还是利好？现金贷已死。

　　既然飒姐的题目就叫《民间放贷，拐点已来》，读者也就猜得出我的看法。

　　对于2019年10月21日之前从事放贷而之后停止放贷的人员而言，基本上不会按照非法经营罪处罚，这也是保障刑法稳定性的表现。

　　法律不能超越“国民预测可能性”来办事，毕竟2012年有“不宜作为非法经营罪处理”的批复，7年期间非法放贷的案件很多已经判决生效，一时间很难扭转民间借贷从业者的认知。老人老办法，维持法律的稳定性，这一点值得认可。

　　同时，对于想要继续从事非法放贷业务的人员，应当清醒地认识到，套利空间殆尽，不要做无谓的挣扎。

　　实际年利率=合同利率+各种费用（介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金、砍头息等），不得超过年化36%。

　　思维跳跃一下，曾几何时，行业内盼望《放贷人条例》出台，现在想来有点“黄粱一梦”的梦幻感，未来放贷只有一种方式那就是：持牌！别无他法。

　　3 

　　“出罪”难度大，非法助贷机构幻灭

　　从头到尾阅读《放贷意见》，有种360度无法律死角的感觉，脱罪空间极为有限。

　　对于“经常性向社会不特定对象发放贷款”给出标准：2年内向不特定多人（含单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。（反观哪一家现金贷公司没有超过这个标准．．．）

　　情节严重=年化36%+几个标准：个人非法放贷累计200万+，单位非法放贷数额累计1000万+；个人违法所得累计80万+，单位违法所得数额累计400万+；个人放贷对象累计超过50人，单位放贷对象累计超过150人；造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或精神失常等严重后果。

　　对于特别严重的指标在如上两款基础上翻五倍；年化72%的实际利率实施非法放贷10次以上也是后果特别严重。

　　亲友借款问题，通过亲友向“非亲属”出借资金实际上涉嫌非法吸收公众存款罪。

　　助贷幻灭，从银行等金融机构套取资金或得到授信后，向社会不特定人放贷，可能涉嫌高利转贷罪、骗取贷款罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪，发案后，选择其中最终的一个罪“定罪判刑”。

　　4 

　　网贷“老出借人”就此罢手，P2P平台雪上加霜

　　从非法经营罪的主体来看，个人和公司均可能构成该罪。“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以盈利为目的，经常性向社会不特定对象发放贷款”构成刑法第225条非法经营罪。

　　请注意，这里的“违反国家规定”在实务里通常指的是《商业银行法》，而不是《网贷暂行管理办法》。后者的法律层级远不及前者，读者可以理解为：放贷必须持牌，不因自己是P2P而钻了空子。

　　从《放贷意见》中，我们可以看到“个人非法放贷”同样是刑法关注的内容，2年之内向不特定多人放贷，年化36%+以借款名义出借资金10次以上，累计出借超过200万（有可能被解释为：含利息复投），则职业放贷者涉嫌非法经营罪；获得80万以上的利润（违法所得），则出借人也涉嫌非法经营罪；“标”指向的对象累计超过50人，则出借人涉嫌非法经营罪。

　　这里有两个值得关注的点：年化36%以上是否为定罪的必要条件？我们认为，鉴于我国民法总则等承认：民间借贷的合法性，将年化利率的上限定为36%，在这个杠杠之内的民间借贷行为不构成非法经营罪（但不排除网贷平台涉嫌非法吸收公众存款罪），因此年化利率在36%以内的出借行为，无论次数和利润累计多大的数额，都不能按照非法经营罪处理，尊重个体对自己财产的处分权，乃法律之本分；关于“不特定多人”到底如何理解，根据体系解释，大家可思考“非法吸收公众存款罪”中“不特定多数人”的概念，这里的不特定实际上就是指的是：可能危及社会上任何一个人，这是对社会公共法益的破坏。

　　但是，未超过年化36%的出借人不涉嫌犯罪；超过年化36%的出借人群体也不必过分担心，毕竟在2019年10月21日之前的行为，我们认为法律将既往不咎，即便是“学术上”“原则上”有可能性，但现实可能性微乎其微。

　　我们倒是担心P2P网络平台的最终走向，如果“老投资人”复投率降低，寻找下一波新投资人的路途恐怕更艰难。

　　写在最后

　　见证了互联网金融的完整周期，我辈何其幸也。正如文章题目，我们也在追问民间金融的未来何去何从？民间放贷（职业放贷人），既合同将被认定无效之后，又已打响了刑法遭遇战。

　　现金贷，这种颇受争议的贷款模式在我国将成为历史；有“放款冲动”的助贷机构，也将面临N个罪名的指控，也将消亡；互联网金融里的诸多业态，因其具有涉众等先天不足，而导致后天发育不良，终于夭折。还好合规的进行，让很多网贷平台从年化36%的悬崖上平稳落地，守住底线，还有备案试点成功的希望。

　　好了，作为见证者，我们希望未来的放贷群体走向“持牌化”的正道。海上的列车飞驰，中途有人下车，再不舍，都要挥手告别！沙扬娜拉．．．．．．

　　附一：

　　中华人民共和国最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复

　　（2012）刑他字第136号

　　广东省高级人民法院：

　　你院（2011）粤高法刑二他字第16号《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》收悉。我院经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

　　此复

　　附二：

　　最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知

　　法［2011］155号

　　全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院，新疆生产建设兵团各级法院：

　　日前，国务院法制办就国务院办公厅文件的有关规定是否可以认定为刑法中的“国家规定”予以统一、规范。为切实做好相关刑事案件审判工作，准确把握刑法有关条文规定的“违反国家规定”的认定标准，依法惩治犯罪，统一法律适用，现就有关问题通知如下： 

　　一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

　　二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。 

　　三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

　　(本文作者介绍：北京大成律师事务所执业律师，兼任北京市网贷协会法律顾问，主要从事互联网金融法律工作。)