意见领袖 | 俞燕
12月的第一天，国家金融监督管理总局（下称“金融监管总局”）噼里啪啦地一口气披露了22份行政处罚书，开具时间则是在11月16日-23日。
从7月7日开出“金罚决字”首单以来，在五个多月里，金融监管总局已开具了37份行政处罚书。
值得注意的是，这是金融监管总局行政处罚局首批开具的行政处罚书。
这也意味着，自从11月10日金融监管总局“三定”方案正式发布、各厅局负责人人选落定以来，从原银保监会法规部分拆设立的行政处罚局，已经正式“开工”了。
在此之前，行政处罚书由不同部门根据各自组织的现场检查和非检查情况，对被查机构分别开具。在“三定”方案出炉之前，“金罚决字”的行政处罚书，便来自法规部、非银检查局、创新部和大型银行部等不同部门。
在新的金融监管框架之下，金融监管总局的“查审分离”工作机制进一步明晰。行政处罚局承担行政处罚案件审理等工作，提出审理意见，组织听证和集体讨论，送达行政处罚决定并执行。
12月3日，金融监管总局党委书记、局长李云泽接受新华社记者采访时表示，总局要聚焦影响金融稳定的“关键事”、造成重大金融风险的“关键人”、破坏市场秩序的“关键行为”，把板子真正打准、打痛，要强化监审联动、行刑衔接、纪法贯通，切实提高违法违规成本。
从12月1日行政处罚局开出的首批22份罚单可以看出，千万级罚单（含罚没款）就有两笔，更有一笔“亿单”高达2.25亿元，违法违规成本比以往肉眼可见地提高了。
在严监管强监管的总基调之下，如何合理地厘定违法违规成本，行政处罚裁量权是否恰当？
12月12日，金融监管总局发布了《行政处罚裁量权实施办法（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”），对行政处罚裁量权进行了规范。
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明确行政处罚裁量权定义
行政处罚是行政机关有效实施行政管理，保障法律、法规贯彻施行的重要手段。
早在1996年3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议便通过了《行政处罚法》。从2009年8月到2021年1月，该法经过了三次修订，最新版本自2021年7月15日起施行。
在金融监管领域，原银、保两大监管部门，亦据此制订了各自监管领域的行政处罚法。2015年，原银监会发布了《中国银监会行政处罚办法》。2017年，原保监会发布了《中国保监会行政处罚程序规定》。两会合并后，原银保监会在2020年6月发布了《中国银保监会行政处罚办法》（下称“《办法》”），统一规范了机构改革后银行业和保险业行政处罚程序。
根据《办法》规定，原银保监会建立了“查审分离”的处罚工作机制，规定银保监会及其派出机构设立行政处罚委员会，明确了立案调查部门、案件审理部门各自的职责，同时推动加大处罚执法力度。
《行政处罚法》第三轮修订之后，原银保监会制定的《办法》的相关内容，亦需与之相对接。此外，随着新一轮金融监管机构改革落地，在新的金融监管格局之下，行政处罚裁量权的相关规定亦需根据新形势调整。
新《行政处罚法》首次规定了行政处罚的概念，明确了其内涵和外延。即：行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。
这意味着，只要该行政行为具有减损行政相对人权益或者增加行政相对人义务性质的，即可认定该行政行为为行政处罚行为。
新《行政处罚法》同时规定，“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权”。
据此，“征求意见稿”首先明确了金融监管总局的行政处罚裁量权的定义：金融监管总局及其派出机构在实施行政处罚时，根据法律、行政法规和银行保险监管规定，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、危害后果以及主观过错等因素，决定是否给予行政处罚、给予行政处罚种类及处罚幅度的权限。
对于行使处罚裁量权的适用原则，“征求意见稿”规定，应当遵循处罚法定、过罚相当、程序合法、从旧兼从轻等。
所谓“过罚相当”，是指是否给予行政处罚、行政处罚裁量的种类和幅度，应当与违法行为事实、性质、情节、危害后果以及主观过错程度相匹配。
“程序合法”，则指行使处罚裁量权，应严格遵守法定程序，对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚的，金融监管总局或派出机构负责人应当集体讨论决定。未经法定程序，任何单位或者个人不得擅自作出或者变更行政处罚决定。
“从旧兼从轻”，是指在实施行政处罚时，适用违法行为发生时的法律、行政法规、银行保险监管规定，如果在作出行政处罚决定时，该规定已被修改或废止，且新的规定处罚较轻或不认为是违法的，则适用新的规定。
此外，“征求意见稿”规定，对于两个以上当事人共同实施违法行为的，应区分其在共同违法行为中所起的主次作用，分别给予相应的行政处罚。
值得注意的是，以往行政处罚的时效通常限定为两年。新版《行政处罚法》延长了行政执法时效，规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”
这也意味着，涉及金融安全且有危害后果的，不受两年之限，可以延长到五年。
此前《银保监会行政处罚办法》并未规定时效的具体期限。2022年1月，曾有网友在原银保监会官网留言咨询如何界定时效。原银保监会回复称，根据《行政处罚法》规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。
此次在“征求意见稿”中，根据《行政处罚法》的这一规定，将金融业的行政处罚的时效进行了明确。这为倒查追责金融机构及当事人提供了更大的空间。
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明确裁量阶次
所谓裁量阶次，是指根据违法事实、性质、情节、社会危害程度等，裁量不同的处罚尺度。
一直以来，行政部门存在的以罚代管、逐利执法、过度处罚等问题，颇受社会诟病。新《行政处罚法》将裁量阶次划分为不予处罚、免予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚等不同的标准，对执法权限、裁量幅度等内容进行了细化量化。
根据新《行政处罚法》的要求，“征求意见稿”亦细化了不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚的适用情形。
【不予处罚】
1、违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的；
2、当事人有证据足以证明没有主观过错的。法律、行政法规另有规定的，从其规定；
3、违法行为已超出法定处罚时效的，法律另有规定的除外；
4、法律、行政法规规定的其他不予行政处罚的情形。
5、初次违法且危害后果轻微并及时改正。
【减轻处罚】
1、受他人严重胁迫或者严重诱骗实施违法行为的；
2、配合行政机关查处违法行为有重大立功表现的；
3、在金融监管总局及其派出机构检查前主动供述监管尚未掌握的违法行为的；
4、在金融监管总局及其派出机构检查前主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
5、当事人主动退赔，消除违法行为危害后果的；
6、法律、行政法规、规章规定其他依法减轻处罚的。
【从轻处罚】
1、受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；
2、配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
3、在金融监管总局及其派出机构检查结束前主动供述监管尚未掌握的违法行为的；
4、在金融监管总局及其派出机构检查结束前主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
5、当事人主动退赔，减轻违法行为危害后果的；
6、法律、行政法规、规章规定其他依法从轻处罚的。
7、违法行为轻微，主观过错较小，或涉案金额明显较低或发生次数明显较少，且危害后果轻微的。
8、在共同违法行为中起次要作用的。
【从重处罚】
1、严重违反审慎经营规则，已造成或可能造成案件或重大风险事件的；
2、严重违反市场公平竞争规定，影响金融市场秩序稳定的；
3、严重损害消费者权益，社会关注度高、影响恶劣的；
4、不依法配合监管执法的；
5、同一责任主体受到行政处罚或被责令改正后五年内，再次实施违反同一定性依据的同一类违法行为的；
6、机构内控严重缺失或严重失效，违法行为涉及面广，影响程度大或者具有普遍性、群体性特征的；
7、违法行为发生次数多，持续时间长，涉案金额大或违法业务占比较大的；
8、诱骗、指使或强迫他人违法或者代为承担法律责任的；
9、对举报人、证人、检查人员或其他监管工作人员进行打击报复的；
10、性质恶劣、情节严重的其他情形。
“征求意见稿”同时规定，如果当事人同时存在从轻或者减轻、从重处罚等情形，可以根据案件具体情况，结合当地执法实践、经济社会发展水平，合理考虑机构层级、市场规模、违法业务占比、涉案金额等其他因素，确定最终裁量阶次。
除了对相关责任人行政处罚，“征求意见稿”规定，不得仅以机构内部问责作为从轻、减轻或者不予处罚的理由。这是延续了以往“双罚”的规定。
考虑到处罚实践的复杂性，“征求意见稿”预留了一定裁量空间，对同时存在多种不同种类裁量情节等复杂情形，允许根据案件具体情况确定裁量尺度，避免“一刀切”造成执法僵化。
此外，“征求意见稿”规定，金融监管总局的派出机构可以结合当地经济社会发展状况，对辖内行政处罚阶次、幅度以及适用情形进行合理细化量化。
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规范罚没款标准
根据《行政处罚法》和《银保监会行政处罚办法，罚款和没收违法所得（即合称的“罚没款”）是位居警告之后的一种行政处罚手段。让受罚机构感到“肉疼”的百万罚单、千万罚单甚至亿单等，起到的警示效果非常直观。
比如，在12月1日披露的这一批罚单中，农业银行和建设银行两大国有银行，被没收违法所得并处罚款的金额分别为2710.9738万元和3791.879382万元，而中信银行的罚没款则高达2.25亿元，一举成为银行业的“罚单王”。
从“征求意见稿”来看，根据银行、保险业不同的行业特点和各自上位法的规定，对其制定的罚款标准各不相同。
【银行业罚款幅度】
1、法定罚款幅度为5万元以上50万元以下的：按5万元-20万元（不含本数，下同）、20万元-35万元、35万元-50万元，分别把握从轻、适中、从重罚款；
2、法定罚款幅度为10万元以上30万元以下的：按10万-至15万元、15万元-25万元、25万元-30万元，分别把握从轻、适中、从重罚款；
3、法定罚款幅度为20万元以上50万元以下的：按照20万元-30万元、30万元-40万元、40万元-50万元，分别把握从轻、适中、从重罚款；
4、法定罚款幅度为50万元以上200万元以下的：按照50万元-100万元、100万元-150万元、150万元-200万元，分别把握从轻、适中、从重罚款。
【保险业罚款幅度】
1、从轻罚款：在法定最低罚款金额以上、法定最高罚款金额40%以下；
2、适中罚款：在法定最高罚款金额40%以上、70%以下；
3、从重罚款：在法定最高罚款金额70%以上、不超过法定最高罚款金额幅度内。
此外，“征求意见稿”对违法所得的定义和计算标准予以规范，明确了违法所得的获得应当与实施违法行为具有直接因果关系，其计算标准有三：
1、实施违法行为所取得的款项，扣除合法必要支出后的余额，作为违法所得予以没收；
2、当事人在行政处罚决定作出前已经依法退赔的款项，应当在违法所得款项中予以扣除。处违法所得倍数罚款时一般不计入违法所得计算基数，但违法行为性质恶劣、危害后果严重的除外。
3、当事人提供相关票据、账册等能够证明直接相关的税款及其他合法必要支出，可以在违法所得款项中予以扣除。
《行政处罚裁量权实施办法》的制订，为金融监管真正“长牙带刺”提供了制度保障。
在新的金融监管框架下，两个检查局和稽查局“查案”，行政处罚局“审案”，“查审分离”，形成了一股有力的监管合力。
这样的监管“板子”打下去，打得能不痛么？
(本文作者介绍：“喻观财经”创始人、资深财经媒体人。长期观察和研究金融领域。)
责任编辑：刘天行
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